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1、王敏远、祁建建：电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究文章来源：法律适用2014年第3期【内容提要】科学技术的发展不仅增加了电子数据这种新型证据种类，而且对刑事诉讼的相关程序及证据规则有重要影响。本文首先对电子数据的收集、固定的程序法规范进 行分析，着重剖析关于获得电子数据的搜查、扣押、勘验、 鉴定、侦查实验等方式的法定程序；其次对电子数据的运用 和审查判断展开阐述，包括对电子数据的真实性判断、关联 性判断等；并对电子数据合法性由检察院承担证明责任、适 用法定排除程序时应重视辩护律师意见等问题进行了分析。本文基于电子形式的证据载体与其他形式的传统证据材料 有共性亦有其特性，探讨了在遵循法
2、定程序、证据规则的同 时需要注意新技术的运用方式；在将科学技术发展的便利引 入刑事纠纷解决的同时，强调诉讼法与证据规则有其基本规 律与原则必须遵循。【关键词】电子数据收集真实性关联 性非法证据排除电子数据是刑事诉讼法第48条新增的一种法定证据。所谓电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、 网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。 司法解释及一些地方性规范文件中所指的关于电子数据的 证据，与此并不完全相同。比如，2010年公布的关于办理 死刑案件审杳判断证据若干问题的规定第29条规定：“对 于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手 机短信、电子签名、域名等电子证据，用词为“
3、电子证据”， 不同于刑事诉讼法所使用之“电子数据”，所列举的电子数 据包括了手机短信、域名等权威解释未明示指出的种类。又 如，2007年公布的北京市高级人民法院关于知识产权民事 诉讼证据适用若干问题的解答对于如何理解“电子证据” 一问，答曰“凡是表现为电子形式的、能够证明案件事实的 证据都是电子证据。目前常见的电子证据包括计算机软件、 BBS记录.BLOG记录、计算机网页、电子邮件、数码照片等。” 虽用词亦为“电子证据”，所罗列范围虽有所不同，却均对 其外在表现形式、也即证据载体须为“电子形式”予以确认。 我们认为，新刑事诉讼法生效之后，旧司法解释及其他规范 性文件中指代同种证据的术语与其虽有
4、差别，但究其立法原 意，“电子数据”所指内容与之前有关文件中的“电子证据” 并无区别。因此，新刑事诉讼法之前适用于所谓电子证据的 各种具体规则，与刑事诉讼法不冲突的内容，亦应用于规范 与调整电子数据。然而，作为一种新的证据，“电子数据” 在刑事诉讼程序规范中，尤其是证据的收集、固定和运用的 相关规则中是否有特别的要求，是个需要专门研究的问题。 本文基于我们对电子数据这种证据的相关特点的认识，根据 刑事诉讼法的相关规定和最高人民法院、最高人民检察院及 公安部等部门为贯彻刑事诉讼法所颁布的相关规定，对电 子数据的收集、固是和运用等相关程序和证据规则进行初步 的探讨，以期有助于司法实践贯彻落实刑事诉
5、讼法关于电子 数据的程序规则和证据规则的要求。一、关于电子数据的收集、固定的程序法规范分析刑事诉讼法及相关司法解释对电子数据的收集、固 左和运用的程序规范，与物证、书证等其他证据的要求基本 相同。鉴于刑事诉讼法及司法解释对收集电子数据的基本要 求，主要体现在对各种侦杳行为的要求、对可能以电子数据 方式呈现的各种证据种类的收集要求等方面，这是因为刑事 诉讼中电子数据的获得主要是在侦查阶段，因此考察刑事诉 讼法对侦查行为的规范，可知收集电子数据的程序法的基本 要求。收集电子数据的程序法的基本耍求，主要包括6个方 面，以下分别简要叙述。（一）收集、调取电子数据的规范 与要求对侦查机关而言，收集电子数
6、据，是指侦查机关向有 关单位和个人提取能够证明案件事实的电子数据。根据刑事 诉讼法以及有关部门的相关规定，收集和调取电子数据的相关要求包括：1.全面调取。所谓全面调取，就是要注意收 集调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的 所有相关的电子数据。不能仅仅调取证明犯罪嫌疑人有罪、 罪重的电子数据，也要调取证明犯罪嫌疑人无罪和罪轻的电 子数据。2.持证调取。侦查机关调取电子数据，应当经由 办案部门负责人批准，开具调取证据通知书。由提供电子数 据的有关单位和个人在通知书上盖章或者签名。持证调取电 子数据显示了侦查程序的合法性，提供证据方的签名盖章则 显示了自愿配合的意愿，有利于说明证据来源
7、，加强证据效 力。3.必要时固定证据。采用录音或者录像等方式固定证 据内容及取证过程，有利于对电子数据内容的及时固定，并 有利于证明侦查的合法性。4.刑事司法与行政执法相衔接。对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的电子数据,侦杳机关可以作为证据使用o由于涉及不同机关之间的证据移送，行政机关应当以本机关名义移送，侦查机关应当对证据的真实性、合法性、关联性进行审查，符合法定要求 的方可作为证据使用。（二）勘验电子数据的规范与要求与电子数据有关的勘验是指侦查人员对与犯罪有关的场所、物 品进行查看、了解和检验，以发现、收集和固定电子数据证 据的一种侦查行为。与电子数据有关的勘验主要是以现场、 场
8、所、物品为对象进行的。就具体的行为对象而言，“与犯 罪有关的场所”主要是指犯罪现场、现场外围以及其他可能 留存电子数据的地方；与犯罪有关的“物品”是指作为犯罪 的工具及现场遗留物的电子数据。勘验是收集电子数据的重 要方式，是获取犯罪现场以及其他与犯罪现场玄接相关地点 存留的电子数据的重要手段。鉴于电子数据的特殊性及其证 明力依赖于人们对其的认识，关于电子数据的勘验对于查明 案件事实、准确地认定案件具有难以替代的价值。客观、及时、全而地进行勘验可以及时发现、收集和固定电子数据。勘验是典型的科学证据的获取方式，对于促进侦查模式由依赖言词证据向依赖实物证据的转化，对于提高侦杳破案的科学性与现代化程度
9、，具有不容低估的意义。综合刑事诉讼法 和相关司法解释的规定，有关通过勘验收集电子数据的要求包括：1.对勘验人员的主体要求。刑事诉讼法及相关解释 对勘验人员的要求包括对主持人员、参加人员以及见证人的 要求。（1）对勘验主持人的要求。根据刑事诉讼法的要求, 勘验的主持人员应为侦查人员，对案件现场勘查不得少于二 人。（2）对勘验参加人员的要求。由于电子数据证据的收集涉及较强的专业性，在必要的时候，侦查机关可以指派或者聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下参加勘查。（3） 对勘验见证人的要求。勘验吋应当邀请与案件无关的公民作 为见证人。见证人必须为我国公民且与案件无牵连、没有利 害关系。见证人的作用在
10、于证明勘验程序以及通过勘验所取 得电子数据的客观性、合法性。2.对勘查证的要求。依据刑事诉讼法的规定，进行勘查必须持有人民检察院或者公安 机关的证明文件。公安规肚和检察院规则进一步明确，该证 明文件为刑事犯罪现场勘查证或者勘查证。对勘查证的要求体现在以下几个方面。（1）勘杳证的签发。勘杳证的签发有签发权力主体、签发内容等要点。关于签发权力主体，根据 相关解释的规定，勘查证由侦查机关首长签发，如县级公安 局长、检察长签发。关于签发内容，由于勘查现场的地点较 为具体，勘查对象和范围有条件做到具体化。此外，由于公 安规定和检察院规则明确了勘查的主持人员应当是侦查人 员，因此主持进行勘查的侦查人员也应
11、当在勘查证中列明。（2）勘查证的使用。对勘查证的使用，刑事诉讼法和相关解释未做规建。实践中，勘查时应首先出示勘查证，勘查证 是合法勘查的标志，勘查作为合法侦查行为具有法定的强制 性，侦杳人员有权对阻碍勘杳的行为人使用强制力。勘杳证 作为诉讼法律文书，应与勘查笔录等订入案件卷宗。3.对 勘查笔录的要求。勘查笔录是侦查人员制作的、记载勘查具 体情况的法定证据种类，由侦查人员、参加人员及见证人签 名或者盖章。勘查笔录是侦查机关所制作笔录的一种，记载 勘杳到的电子数据种类、数量、内容等，可以用于证明勘杳 程序、过程的合法性。制作勘查笔录，是勘查所获电子数据 能够作为证据使用在形式上必须具备的要件。需要
12、注意的是, 勘查笔录应记载以下内容。（1）签章。勘查笔录必须有侦查人员、参加人员及见证人签名或者盖章。(2)准确、如实记 载所发现的电子数据。对于勘查中发现的电子数据种类、数 量等，必须如实予以记载。(3)勘查记录方式。勘查现场必 须拍摄现场照片、绘制现场图，对重大案件的现场勘查必须 录像，这些照片、现场图、录像资料也是勘查笔录的组成部 分。(4)勘查笔录要对勘查时间、地点、对象、范围等予以 准确记载，以备查考。4.对勘查中发现的电子数据的提取固定。勘查中发现有能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪 轻或者罪重以及可以证明案件有关事实的电子数据的，勘查 人员有权予以提取并通过现场图、拍照、录像等方
13、式固左, 该电子数据的种类、数量等情况也应记载入勘查笔录，用作侦查、起诉、审判的建案根据。对于其中不具备直接扣押条件的，但需要及时对证据进行固定的，可以对其进行电子数据现场勘验。现场数据勘验的主要方式包括制作存储介质的 复制件、现场提取固定与案件有关的数据、对数据进行初步 检验等方式。对于计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停 止应用计算机，保护计算机及相关设备，并复制电子数 据。(三)搜查电子数据的规范与要求搜查是找寻电子数据的重要方式,具体规定见于刑事诉讼法“侦杳章第5节,第134条至第138条、公安规定第217条至第221条、检察院规则第219条至230条等。综合刑事诉讼法及相关解释的具体
14、规定，对搜查主要有以下儿个方而的要求。.搜查相关人员的要求对搜查相关人员的要求可分为对搜查工作人员 的要求、对见证人的要求、对被搜查人或者其家属的要求 等。（1）对搜查工作人员的要求。刑事诉讼法耍求搜查由 侦杳人员进行，对人数、身份等并未明确。公安规定进一步 要求搜查由两名以上的侦查人员进行；检察院规则也要求执 行搜查的检察人员不得少于二人，更进一步地，该规则区分 了搜查的主持人与参加人，要求搜查必须在检察人员的主持 下进行，参加人可以是司法警察，必要的时候，也可以指派检察技术人员参加或者邀请当地公安机关、有关单位协助进 行搜查。考虑到电子数据的专业性特点，在关于搜查人员的 构成问题上，检察院
15、规则的规定更为详尽、务实，具有明确 而具体的参考价值。在实践中，电子数据可能藏匿于人的身 体，刑事诉讼法及相关解释等都规定，搜查妇女的身体，应 当由女性工作人员进行。由于检察院规则规定了主持人员为 检察人员，参加人员可以是检察技术人员、司法警察、公安 机关、有关单位等多种人员，这些人都是搜查工作人员，这 些工作人员中的女性可以作为搜查妇女的人员。（2）对见 证人在场的要求。刑事诉讼法规定，在搜查的时候，必须有“被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场”。相 关解释也对见证人在场做了明确要求。见证人可以是邻居或 者其他与案件无关的人。其作用在于证明搜查的合法性，以 确保搜查所获得的电子数据可
16、以作为定案根据，避免证据因搜查不当而产生瑕疵。由于见证人在搜查笔录中的签字是搜 查笔录作为定案根据的必要条件之一，因此，无论被搜查人 及其家属是否在场，见证人都必须在场。由于刑事诉讼法及 相关解释对见证人的人数未作要求，因此，有一个见证人在 场的搜查也是合法的。（3）对被搜查人或者家属不在场的 记录。刑事诉讼法及相关解释均规定，搜查时均须有被搜查 人或者其家属在场。根据实际情况，也有变通的规定。在被 搜查人在逃或者其家属拒不到场的情况下，在笔录中记明后 并不影响搜查的合法性。.对搜杳证的要求除法律另有规定以外，搜查必须持有搜查证。对搜查证件的要求体现在以下儿个方面。（1）搜查证的签发。搜查证的签发涉及签发权力 主体、签发内容等儿个要点。关于签发权力主体，根据相关 解释的规定，搜查证由侦查机关首长签发，如县级公安局长、 检察长签发。关于签发内容，根据检
