《法律的自我复制及其限制_1》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律的自我复制及其限制_1（21页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、法律的自我复制及其限制 www.LWLM.com编辑。关于 法律 系统的主流观念，涉及到它的组织化的和或职业性的活动。在法律系统内并不进行作业的人是作为“委托人”出现的，因而主要的 问题 就变成了法律系统如何为其委托人服务。对得到更优质服务的要求激起了对法律系统的批评。显然，这种要求从未得到充分的实现，因为法律系统看来似乎抵制和抗拒一切改进其服务的努力。处理问题的官僚主义的和职业性的 方法 ，不得不作为事实来看待，而由于这些事实是既定的，对法律系统的批评改变了其所针对的目标，并且提出了非法律化（delegalization）、非形式化（deformalization）和非职业化（deprofe
2、ssionalization）的建议。而其结果同样并不十分令人信服：很可能对于属于不同群体的人们来说，这些建议都趋于使事情同时变得既更为容易又更为困难。来自左翼的和右翼的批评，因其均已丧失其意识形态，故而在基督教式的启示与阴谋诡计之间摇摆不定。下一步很可能会提出更为极端的和更加激进的主张，这些主张将与预先调适的退让结合在一起。在这样一种情况下，一个合理的策略或许是重新考虑 理论 的基础。理论上的选择的特点可能是这些选择提出某种区分作为核心问题。在专业人士和外行或者官员和公众给法律系统所下的定义之间，挑选出差别，是一个相当不可靠的决定从日常生活的角度看是可以弄明白的，但是根据理论上的精心构建来看
3、则变得无法理解。对于作为法律系统所服务的委托人的那些人来说，他们不得不在这个系统范围内发挥作用。他们必须意识到某个法律问题，必须相应地界定他们所处的情形，并且必须亲自承担起提出法律上的权利要求的义务，或者至少是在关于这些权利要求的问题上与他人进行沟通。他们参加到法律系统之中来，以便利用这个系统的有关部分，为其活动赋予意义。甚至是在处理日常生活中的事务时未利用法律框架所得出的决定，也是一个在法律系统范围内的决定。法律系统还应对法律的临界点和令人沮丧的效果负责。专业人士与其委托人之间的差别，如果视作在其所承担的角色、动机、所进行的活动或者预期方面的差别，这类差别就是法律系统的一种内在结构。法律系统
4、包括所有考虑到其运作方式而选择出来的作为或者不作为。各种“非法律化”策略充其量是一些关于重构法律系统的建议。这些策略无论好坏，都会改变人们考虑法律问题的方式。它们可能会由于诉诸法律所需花费的此处及以下方括号中的 内容 是译者为方便理解所加入的译者成本、法庭上因案件太多所造成的拥挤状况或者因按照诉讼程序所导致的延迟，或者因为求助于法律救济不再成为 时尚 ，而使人们对诉诸法律感到沮丧。但是，这些策略或许（并且人们希望是）不会导致如下一类事态的发生，即法律不再被承认是相关的，因其给予合法的和非法的行为以同样的机会。根据理论，并且从其实践结果来看，关于专业人士和官员受雇进行工作的范式，大大地脱离了人们
5、要求实现的愿望。首先一点，它对法律的特有功能缺乏任何清晰的理解。如果我们运用如下二种关于 社会 的一般理论框架，即把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那么，我们就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。这样一个子系统本身是因其功能而设立的。功能是一个必须在整个社会系统的水平上来解决的问题。每一个于系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性（对这个子系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个命运攸关的必需具备的属性。如果给定整个社会的功能分化的状况，没有任何一个子系统能够避免具有自主性
6、。不过，我们要考虑到系统与其社会环境和 自然 环境相关联的各种依赖性和独立性，在这些社会的和自然的环境中，每个系统都能够单独复制其履行本身功能的运作过程。无论适合于作为系统中单元的是什么，包括作为单一整体的系统本身，都必须由系统本身来设立。所有的基本单元（例如，法律活动）以及系统的单一整体性（theunityofthesystem）都是靠减低复杂性而获得的。这些基本单元都是系统本身的作品，而且它们永远也不会是由自然环境或者其他环境条件赋予系统的。因此，如果给定某种关于一个功能上分化的社会的一般性的制度设计，那么，所有法律就都成了实在法，当然，这些实在法并不必然是制定法，而可能是由法院或者通过契
7、约创制出来的。从这种意义上讲，社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分，而这种“自我生成的”（autopoietic）闭合状态就是它们的单一整体性。这种存在方式暗示，这些系统能够进行自我组织和自我调节，但对这种存在方式必须不仅在结构上，而且首先是在系统的基本要素层面上来实现。上述这种一般性的理论观念可以适用于法律系统。如果这样一个系统是在功能分化的背景下演化，那么，所有的调节都必然是自我调节。也许存在对立法的 政治 控制，但是只有法律能
8、够改变法律。只有在法律系统的范围内，才能把法律规范的变化理解为法律的改变。这不是一个关于权力或者 影响 力的问题，而且这并不意味着要否认环境，尤其是政治系统，对法律系统的影响。但是，法律系统是通过法律事件，而且也只是通过法律事件，来进行自我复制的。政治性事件（例如选举）或许同时也是法律事件，但是这两个系统政治系统和法律系统在连接关系、联系手段以及应排除在外的事物方面都是不同的。只有法律事件（例如法律判决，而且还包括像选举这一类作为法律事件传达的事件）才能保证法律的连续性，而只有法律系统中不合常规的复制，通过将法律演进的连续性与不连续性结合起来，才能改变法律。一件简单的事实从来也不能使行为或者状
9、态具有合法性或者非法性。判定这些事实是否具有法律上的相关性始终是一项标准。经过许多个世纪的争论和探讨之后，今天我们已经习惯于承认如下事实，即无论是自然条件还是宗教的或者道德的状况，都不是这种影响立法的潜在因素，而只有法律规范才是。法律系统是一个在规范上闭合的系统。同时它又是个在认知上开放的系统。如果追循系统论 研究 的最新进展来看，我们就会认识到闭合性与开放性不再是相互矛盾的，而是两种相反相成的状态。一个系统的开放性是基于自我指涉的闭合性，而闭合性的“自我生成的”复制与环境有关。借用由亚什比（Ashby）提出的著名的控制论定义来解释：法律系统对于认知方面的信息是开放的，但是对规范方面的控制是闭
10、合的规范上的闭合性并不排斥认知上的开放性。相反，它要求在系统与环境之间进行信息交换。法律意义的规范部分为同时起作用的自我指涉作好了准备。同时起作用的自我指涉，并不是一条规则，一如我们习惯于作为康德的传人所认为的那样。因此，不能将法律作用的规范性，降低到只是颁布或者适用一条规则。相反地，它是对法律系统的单一整体性所作的必需的和不间断的反复的系统阐述。通过获得其现实性，其实它是将如下巩固法律系统的作用和复制法律系统的作用结合起来。正是为了这个目的，它需要限制并引导但不是决定！所要进行的选择。从这个意义上讲，同时起作用的自我指涉，运用系统与环境的差别，创造出信息。如果法律系统仅仅涉及一个规范系统及其
11、环境，那么，这一点将永远不会对认知领域发挥作用。如果一个规范系统意味着这个系统的基本要素就是规范的话，那么，法律系统并不是一个规范系统。它是一个运用规范的自我指涉来复制它自己并且选择信息的法律运作系统。法律系统基于其规范的自我指涉，是一个信息处理系统，而且如果能充分地将它的认知结构普遍化，它就能够使它自己适应正在发生变化的环境。规范上的闭合性要求系统一其中的各个要素都相互支持的各个组成部分之间具有对称关系。另一方面，认知上的开放性要求系统与其环境之间具有不对称关系。系统的运作依环境的运作而定，而且适应于正在发生变化的条件。系统对其环境的影响，就依从规则的实例而言，也是种不对称关系，在这种关系中
12、是环境适应系统。这两种依条件而变的偶然性（contingencies）必须保持相互分离，以免形成循环状态。由于这个原因，规范的结构非常脆弱。因为不信任具有一种溢出效果，并且在系统中蔓延开来，故而这些规范结构对公开的挑衅和不可强制执行性很敏感。另一方面，认知结构可以得到详细说明，并且仍保持相对隔绝的状态。在法律事件中同时牵涉到规范的闭合性与认知的开放性，并且系统的运作将对称和不对称的以及一般性的和特有的义务结合起来。一个在规范上分化出来的系统的出现，并不会导致认知的取向变得不太重要这样一种状况。对那种系统来说，认知的取向会变得更为重要！其他各种系统运用其他方法和其他语义形式来区分并重新组合开放性
13、与闭合性。例如， 经济 系统，关于需求、产品、服务等方面的运作是开放性的，而关于支付方面则是闭合性的，因为运用支付手段仅仅是为了复制出进一步支付的可能性。支付与“不动”产交易的联系将闭合性与开放性以及自我指涉与环境的指涉互相结合起来。具有普遍效用的货币为闭合性提供了条件，并且在所有的方面都仍然发挥着同样的作用。能详细列举的需求向环境开放了系统。因此，系统的作用依赖于一种不问断的控制，其中对一项作用的控制又是根据另一项作用来进行的。这种关联性是经济系统实现分化和自我调节的一项必要条件。同样的道理也适用于法律系统，当然，二者在通过封闭自我指涉的程序而为自我调节提供条件的机制方面是不同的。在这种场合
14、，指涉法律的规范框架被用于在系统内建立循环性：判决在法律上有效的根据仅仅是规范性规则，因为仅仅当判决得到执行的时候规范性规则才有效。法律的有效性不能建立在权威或者意志的基础上，一如19世纪法律实证主义所主张的那样。人类社会的“社会事实”（faitsocial）也不会赋予法律以效力。就是法律秩序的“存在”这一点，也并不能构成法律秩序本身的来源，而且关于某一项基本准则的假设并不能构成（或者仅仅是假定为）法律认知的对象。奥斯丁（Austin）、涂尔干（DurkhEim）和凯尔森（Kelsen）为避免循环性并找到法律效力的其他某种基础而竞相尝试提出了针锋相对的理论。然而，有效性就是循环性当然，这种循环
15、性需要在逻辑上展开阐述。最后，法律系统就其本身作为法律事件的一批接一批的复制而言，需要一种二元结构，使所有法律事件都被看作是不同于它的对立面来加以描述。法律系统利用关于对与错的符号，复写了全部涵义正确的事件就不是错误的，错误的事件就不是正确的。正是根据这样的描述，无论发生什么样的事情，以及无论可能作出什么样的行为，都具有依条件而变的偶然性。人们仍然可能选择正确的或者选择错误的，但是不可能承诺不否定相反的价值。于是，正确的道路大概变得有点儿太正当了，而错误的道路则也许因承受源于不正确的事实所导致的后果而负担过重。这样一种二元的图式化的表达既不是一种自然的事实，也不是一种由关于神的逻辑所给定的 规
16、律 。它是一种演化得来的成就，是一种演化中出现的普遍现象。在古希腊的悲剧 时代 ，它不可能被认为是理所当然的。（11）另一方面，它不仅仅是一种 分析 方法，通过识别正确与错误来构造对法律的认知。它将法律的复制与法律的依条件而变的偶然性的复制联系起来，而且它是作为条件性的先决条件（prerequisiteofconditionality）而起作用的（参见下文）。基于这一先决条件，法律系统能够作为这样一类条件即预先安排好既有正确的又有错误的事件（尤其是诉讼）的发生所构成的一种 网络 而建立起来。这一关于自我指涉的法律系统的一种理论的纲要，运用规范和认知在取向上的区别，将闭合性与开放性区分开并又重新组合起来。关于这种思路的任何进一步 发展 ，都取决于我们想象规范和认知的方式
