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1、建设工程施工合同无效,工程尚未竣工且未经验收的工程款结算问题案例分析：建立工程施工合同无效，工程尚未开工且未阅历收的工程款结算问题(2017-07-04 15:57:44)转载标签：法律文章建立工程合同无效工程结算利润案例分析：建立工程施工合同无效，工程尚未开工且未阅历收的工程款结算问题该文首发于无讼阅读：安鑫，安徽安泰达律师事务所执业律师；电话：183*判决出处法院：最高人民法院案号：2015民四终字第30号名称：肇东鹏程房地产开发有限责任公司、会聚投资有限公司与江苏省苏中建立集团股份有限公司建立工程施工合同纠纷案根本事实原审原告、反诉被告：肇东鹏程房地产开发有限责任公司原审原告：会聚投资有
2、限公司原审被告、反诉原告：江苏省苏中建立集团股份有限公司鹏程开发公司、会聚投资公司向黑龙江省高级人民法院起诉称，2009年3月，鹏程开发公司与会聚投资公司签订结合建立开发协议书，商定双方结合开发肇东市福和御园南区住宅小区后改为翔龙城，以下简称翔龙城小区商品房屋开发建立工程。2009年l0月24日，鹏程开发公司与苏中建立公司签订了建立工程施工合同，商定苏中建立公司施工诉争工程。合同签订后苏中建立公司开头施工，鹏程开发公司支付工程款260万元。2010年5月24日，鹏程开发公司托付黑龙江省寒地建筑工程质量检测中心以下简称寒地检测中心对苏中建立公司施工的五栋楼的局部桩根底混凝土的抗压强度进展检测。2
3、010年6月10日至17日，鹏程开发公司与苏中建立公司以函件形式解除合同。后鹏程开发公司与北京中建一局华江建立有限公司以下简称中建一局公司重新签订建立工程施工合同及补充协议。庭审过程中，依据苏中建立公司申请，黑龙江省高级人民法院托付黑龙江中和力得尔司法鉴定所以下简称中和力得尔鉴定所对诉争桩根底工程造价进展司法鉴定，2012年5月10日，鉴定机构出具司法鉴定看法书。鉴定看法：诉争五栋楼桩根底工程造价为4641600元。黑龙江省高级人民法院庭审时询问鹏程开发公司是否申请对涉案工程质量问题进展鉴定，鹏程开发公司答复不需要其提出鉴定申请，现有证据足以证明涉案工程的桩根底存在质量问题。一、二审法院判决黑
4、龙江省高级人民法院于2014年12月23日作出2013黑民重字第2号民事判决，判决如下：一、苏中建立公司于本判决生效之日起30日内给付鹏程开发公司、会聚投资公司损失费用1856640元及利息自2010年6月15日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、鹏程开发公司于本判决生效之日起30日内给付苏中建立公司工程款2041600元及利息自2010年6月15日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回鹏程开发公司、会聚投资公司的其他诉讼恳求；四、驳回苏中建立公司的其他诉讼恳求。假如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华
5、人民共和国民事诉讼法其次百五十三条之规定，加倍支付拖延履行期间的债务利息。本诉案件受理费293910.82元，由鹏程开发公司、会聚投资公司负担272401.06元，苏中建立公司负担21509.76元；保全费5000元，由鹏程开发公司、会聚投资公司负担；反诉案件受理费31305.77元，由苏中建立公司负担8172.97元，由鹏程开发公司负担23132.80元；鉴定费30000元，由鹏程开发公司负担20000元，由苏中建立公司负担10000元。最高人民法院二审驳回上诉、维持原判。评析在建立工程领域，对于商品房开发是否属于必需招投标工程，以及合同无效后的工程质量及款项结算尚有争议。本文依据一份最高法
6、判例，拟对上述类似案件的争议焦点问题作如下分析。主要有：一涉案建立工程施工合同效力；二涉案工程质量认定；三发包方支付工程款的条件及损失担当。四施工合同无效，实际施工人能否猎取工程造价中的利润。一涉案商品房是否属于必需招投标的工程，双方签订的建立工程施工合同的效力。最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第一条规定：“建立工程施工合同具有以下情形之一的，应当依据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：三建立工程必需进展招标而未招标或者中标无效的。招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进展以下工程建立工程包括工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建立有关的重要设备、材料等
7、的选购，必需进展招标：一大型根底设施、公用事业等关系社会公共利益、公众平安的工程。招标投标法施行条例第三条规定，依法必需进展招标的工程建立工程的详细范围和规模标准，由国务院进展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。中华人民共和国国家进展方案委员会令第3号工程建立工程招标范围和规模标准规定第三条第五项规定，关系社会公共利益、公众平安的公用事业工程的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房。第十条规定，省、自治区、直辖市人民政府依据实际状况，可以规定本地区必需进展招标的详细范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必需进展招标的范围。理论中，对于商品发开发是否属于必需经招投标程序，局部法
8、院还存在争议。在上述案例中，最高院认定了工程建立工程招标范围和规模标准规定的效力，进而明确商品房开发必需经招投标程序，未经招标程序签订的建立工程施工合同应系无效的结论，笔者也认同这一观点。工程建立工程招标范围和规模标准规定是发改委依据招标投标法施行条例第三条的受权制定，其内容与招标投标法有一样的法律效力；涉案工程系商品房开发的工程工程，符合上述招标投标法第三条，工程建立工程招标范围和规模标准规定第三条、第十条的规定，属于关系公共利益、公众平安的公用事业，系必需进展招标的工程建立工程；因此，依据上述建立工程说明第一条之规定，涉案工程系商品房开发的工程，未经招投标而签订的建立工程施工合同应系无效。
9、二关于涉案工程质量问题。最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定其次条规定：“当事人对自己提出的诉讼恳求所根据的事实或者反对对方诉讼恳求所根据的事实有责任供应证据加以证明。没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主见的，由负有举证责任的当事人担当不利后果。认定工程质量缺陷及其责任人，是一个技术性很强的专业性问题。民事诉讼法第七十六条规定：“人民法院对特地性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定也对鉴定的申请、鉴定机构确实定、已有鉴定结论的重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了进一步的规定。在司法理论中，
10、人民法院在案件审理中涉及到工程质量缺陷以及责任人或有关当事人的责任分担等特地性问题，一般都会通过指定司法鉴定机构通过鉴定的方式来确定质量是否存在问题及其责任安排。在上述案例中，发包方担当了初步的举证责任后，法院并未据此认定涉案工程质量不合格，只认可了工程具有质量瑕疵。在此情形下，法院向发包方进展了释明，询问其是否申请托付司法鉴定机构对涉案工程进展鉴定。法院释明后，发包方坚持不申请鉴定，认为依据现有证据已能证明工程质量不合格，但法院对此并未接受。笔者认为，工程经开工验收合格后，如无相反证据证明，可认定涉案工程质量合格。但在未开工工程的工程款结算过程中，由于工程质量问题具有专业性很强的特性，且工程
11、未经开工验收，法院在审理类似案件时，一般会向发包方释明是否申请对工程的质量进展司法鉴定，假如发包方不情愿申请，依据上述法律规定，负有举证责任的当事人如不能供应充分的证据证明涉案工程质量不合格，应担当举证不利的后果。而经过鉴定机构鉴定的工程，如无其他效力瑕疵如鉴定资质，鉴定程序等问题，司法机关一般会采信鉴定机构依法作出的结论。对于司法理论中如何运用鉴定结论解决质量争议的赔偿问题，假如仅有质量鉴定报告，没有对于因质量问题需要返工、修复的费用评估，尚不能满足证明目的，质量问题鉴定只能解决质量是否合格的争议，要解决因质量问题发生的赔偿事宜必需由当事人进一步举证证明。因此，当事人在申请质量鉴定时要同时申
12、请：“如存在质量问题，修复该缺陷的所需费用，只有这样，才能彻底解决因质量争议及其返工修复费用。另一方面，每一项工程建立往往涉及勘察、设计、施工、建立等多个部门，建立工程质量问题总与自然环境、施工条件、参加主体等各种因素相关。在此情形下，法院将依据质量问题鉴定结论明确责任方，对各方当事人应承担的赔偿费用进展综合认定。在司法理论中，有的质量鉴定看法会对各方应担当的质量问题责任比例挺直说明，法院一般会据此明确各方应担当的赔偿比例。三发包方支付工程款的条件及损失担当问题。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同获得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一
13、方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自担当相应的责任。最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次条规定：“建立工程施工合同无效，但建立工程经开工验收合格，承包人恳求参照合同商定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：“建立工程施工合同无效，且建立工程经开工验收不合格的，根据以下情形分别处理：一修复后的建立工程经开工验收合格，发包人恳求承包人担当修复费用的，应予支持；二修复后的建立工程经开工验收不合格，承包人恳求支付工程价款的，不予支持。因建立工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应担当相应的民事责任。笔者认为，建立工程工程款的结算原那么是敬重当事人之间
14、的商定。无论是合同法对于合同无效后的处理，还是上述建立工程说明第2条规定所蕴含的理念内涵，都说明了建立工程施工合同无效且工程未阅历收合格，承包人恳求根据何标准支付工程价款的，一般应当参照合同商定支付工程价款。其次，由于涉案建立工程施工合同无效，依据上述建立工程说明其次条规定，发包方是否应支付工程款，需以施工方施工的工程质量是否合格为前提条件。举重以明轻，对于未经开工验收的工程其质量是否合格处于不确定状态，发包方是否支付工程款，也应参照上述说明第2条。假如诉争工程仅存在肯定质量瑕疵问题，参照建立工程说明第3条的规定，施工方应担当修复责任，工程经修复验收合格后发包方支付工程款。再次，对于无法通过返
15、修消退质量缺陷，因此造成的损失上述案例中根底工程的废弃由谁担当的问题。依据上述建立工程说明第3条第2款之规定，说明先是在第3条第1款明确了承包人在工程不合格时应担当的责任，在第2款又结合发包人可能存在过错的实际状况予以补正。因此，对于司法理论中认定工程的质量责任方问题，发、承包人应依据过错性质和程度对建立工程不合格造成的损失分别担当相应的责任。在本文的所述案例中，法院依据合同法第五十八条之规定，根据双方对合同无效、工程质量存在的问题及无法通过修复消退质量缺陷等应负有的过错，按过错比例进展了判决。另外，在本案中，发包方根据合同法第九十七条、第一百一十三条规定的有效合同解除的法律后果诉请损失赔偿，最高院认定其上诉主见的可得利润损失4200万元，不属于无效合同损失范围，对其该主见不予支持，笔者也认同这一观点。四施工合同无效，实际施工人能否猎取工程造价中的利润。依据建立部、财政部建筑安装工程费用工程组成，建筑安装工程费用工程按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具用法费、企业管理费、利润、规费和税金。无效建立工程施工合同中的工程价款如何确定，是司法理论中争议焦点问题之一。建立工程说明出台前，法院一般依据合同法第58条之规定，适用折价补偿原那么来确定工程价款。关于利润是否计取在各地法院亦判决不一。一种观点认为，依据建立工程说明第四条之规定，承包人
