政府信息公开诉论中证明责任的失范与重构 陈明湖摘要：《政府信息公开条例》第33条扩张了《行政诉讼法》第11条第2款的行政诉讼受案范围，缔造了新的行政诉讼类型——政府信息公开行政诉讼但是由于《行政诉讼法》、《政府信息公开条例》以及《国家保密法》中存有规范冲突、规范缺失、规范孤立，导致政府信息公开诉讼中许多事实的证明陷入法规范的“真空地带”其中申请人与申请公开政府信息的相关性、申请公开政府信息属于免予公开政府信息、申请公开政府信息不存在等事实的证明都亟需在现有行政诉讼证明规范基础上进一步明确关键词：政府信息规范论免予公开政府信息 申请公开政府信息不存在一、问题：政府信息公开诉讼中证明责任的失范2008年5月1日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第33条第2款规定了政府信息公开诉讼制度，明确了公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼这一根据《行政诉讼法》第11条第2款O作出的扩大我国行政诉讼受案范围的规定，对于保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利，提高政府工作的透明度．促进社会主义政府法治建设，都将起到非常重要的作用。
②与此同时，我国各地法院迅速涌现出一批因政府信息公开而产生的行政诉讼案件这些政府信息公开诉讼案件既肯定了《政府信息公开条例》在保障公民知情权上的积极意义，也突显出了行政诉讼中诸多程序规范的失范之处毕竟政府信息公开行政诉讼作为一种新的行政诉讼案件类型，与普通行政诉讼在举证责任、诉讼程序和审判方式等方面有着很大区别③通过考察法院受理的已有案件④，可以发现，在政府信息公开行政诉讼——尤其是依申请公开的政府信息公开行政诉讼中，出现了现有行政诉讼证明规范难以完全解决的证明难题根据《政府信息公开条例》第21条的规定，行政机关对公民申请公开的政府信息，可以作出的答复包括准予公开、不予公开、申请公开的政府信息不存在，法院受理的因政府信息公开引发的行政诉讼多为后两种情形政府部门答复不予公开的理由不外乎：申请人与申请公开的政府信息不具有相关性：申请人申请公开的政府信息属于免予公开的信息一旦申请人对政府部门答复存有异议．而选择向法院提起诉讼时，现有的行政诉讼证明规则就会突显出许多失范之处如：对以申请人与申请公开的政府信息不具有相关性为由答复申请人不予公开的案件．相关性的证明责任如何分配就很值得推敲：对申请人申请公开的政府信息属免予公开政府信息类案件．被告如何证明原告申请公开的政府信息属于免予公开的信息也亟需在现有证明规范基础上进一步厘清：对政府部门答复申请公开的政府信息不存在类案件，申请公开的信息不存在这一否定命题的证成也向现有证明规范提出了新的挑战。
二、反思：证明责任失范的规范论分析政府信息公开诉讼中证明责任失范之所以普遍存在，主要是因为政府信息公开诉讼中证明规范的不健全，证明规范既没有起到约束政府部门积极履行信息公开义务的作用，也没有促进对公民知情权的保护相反，政府信息公开诉讼证明责任的失范却成为了政府部门干涉司法进而侵犯公民知情权的借口对政府信息公开诉讼中证明规范进行分析．可以发现构成证明责任失范的原因主要包括以下几个方面：规范的冲突：规范的缺失；规范的孤立第一，规范的冲突例如《政府信息公开条例》第13条规定依申请公开政府信息的条件是：公民、法人或者其他组织“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”国务院办公厅《关于施行（政府信息公开条例）若干问题的意见》第14条从反面重申了这一条件，规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”因此，一般认为，行政机关向申请人公开政府信息的条件为：不属于免予公开的政府信息；申请人有生产、生活、科研等特殊需要⑥但《政府信息公开条例》第20条规定，公民、法人或者其他组织为自身生产、生活、科研等特殊需要向行政机关申请公开政府信息时，应当提交的申请材料为：申请人的姓名或者名称、联系方式：申请公开政府信息的内容描述；申请公开政府信息的形式要求。
不难看出，申请人申请时既不用陈述理由，也无须满足其他特殊条件，只需告诉被申请人自己姓名或者名称、联系方式即可细究我们会发现．申请人提出申请时仅需提交形式意义上的材料．被申请人作出答复时却要对拟公开信息是否与申请人相关进行实质审查．这便成为答复不能问题的症结所在一旦申请人提起行政诉讼，那么诉讼过程中如何分配申请人与申请公开政府信息具有相关性的事实的举证责任呢？如果由被告承担征明责任，可被告仅仅知道原告的姓名、联系方式等基本信息，此外《行政诉讼法》又规定在行政诉讼过程中被告不得自行向原告或者证人收集证据．可见被告根本无从判断原告与申请公开政府信息的相关性；如果由原告承担证明责任．又与《行政诉讼法》中原告仅负责证明“曾提出信息公开申请”事实的规定不相符第二，规范的缺失例如按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，政府信息公开诉讼中的证据应当当庭出示，并经庭审质证，未经庭审质证的证据，不能作为定案的证据如果按照这一规定处理政府免予公开的信息就会面临很大的问题原告提起政府信息公开诉讼的目的就是为了获取政府信息，如果在确定该政府信息是否公开前在法庭上出示并接受诉讼当事人的质证，可能就会使免予公开的政府信息事实上得以公开，诉讼的进行将变得毫无意义。
⑧因此，这类问题的解决必须适用特殊规则《行政诉讼法》第45条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私、法律另有规定的除外但是，适用这一规定也难以解决问题，因为不公开审理是对当事人以外的旁听人以及新闻媒体的不公开，并没有将当事人以及第三人排除在外正是行政诉讼规范上“秘密审理方式”的缺失，引致免予公开政府信息的证明不能第三，规范的孤立例如《保密法》第20条规定：“机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理都门确定可见国家秘密以及密级是通过相应国家保密工作管理部门的行政确认行为来确定的，但《行政诉讼法》却没有规定保密确认函的证据形态以及审核、质证的方法因此在涉及国家秘密的政府信息公开诉讼中．被告可否通过提供保密确认函来证明申请人申请公开的信息涉及国家秘密以及保密确认函在法院审核、质证过程中是适用书面证据的认证规则还是鉴定结论的认证规则就变得无可适从了三、对策：证明责任的重构我国立法实践中有种不成文的做法——《政府信息公开条例》不规定申请人证明其符合相关性条件的义务，“软法”④便越权补充规定申请人证明其符合相关性条件的义务。
甚至某些“软法”明确规定，申请人提交的材料应当包括证明其自身对所申请信息有特殊需要的文件或材料例如：国务院住房和城乡建设部的依申请公开规定就提出，“申请人申请本机关提供与申请人自身相关的政府信息时，应持有效身份证件和证明其自身对申请公开的信息有特殊需要的文件或材料，向受理机构提交书面申请”；在其门户网站上提供的《政府信息公开申请表》中也设有“信息用途和证明文件”一项如此一来“相关性条件”约束就具有了较强的可操作性在此基础上．一旦提起行政诉讼，对申请人是否符合相关性条件的证明就不再是一个难题⑩虽然上述做法看似极具可行性，但对这种做法笔者不敢苟同首先，《政府信息公开条例》没有规定申请人对申请公开政府信息特殊用途的证明义务．而条例的具体实施办法却增加了申请人对相关性条件的证明义务．这种做法超越了规章的立法权限其次，《政府信息公开条例》明确规定政府信息公开的基本原则是公正、公平、便民，条例的实施办法无端增加申请人的证明义务，违背了《政府信息公开条例》便民的基本原则此外，条例的具体实施办法增加申请人证明符合“相关性条件”的义务与国际上信息公开立法的通行体例并不相符在申请人与所申请信息相关性的证明上，笔者认为最佳的制度设计是：既不把申请人与申请信息的相关性作为政府信息公开的申请条件．也不把申请人与申请信息相关性作为政府信息公开的条件。
例如美国《信息自由法》规定私人能够获得依申请公开的政府文件，仅须符合以下三个条件：提出申请；合理的说明申请公开的文件以便政府机关查找：按照行政机关公布的法规提出申请这种对申请人无任何资格限制的做法，极大保障了普通公众的知情权此种做法也为大多数民主国家所采纳，我国在起草《政府信息公开条例》过程中也采用了这种做法，最终由于行政机关异议太大没有采用此种立法体例二）免予公开政府信息的证明申请公开政府信息中属于免予公开政府信息的大致分为四类：第一类，被申请人（政府信息公开机构）根据《保密法》及其实施办法确定为国家秘密的信息及有关主管部门或者同级保密部门确定为国家秘密的信息第二类，行政机关发布政府信息需要相关部门批准而相关部门未批准的信息第三类，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全以及社会稳定的信息第四类相关法律、法规规定不予公开的信息@根据各类信息证明程序的特点可知第二类、第四类政府信息的证明无异于普通行政诉讼案件，第一类、第三类政府信息的举证方式、证据形式有别于普通行政诉讼案件1.国家秘密的证明国家秘密指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项政府信息公开诉讼过程中，被告证明申请公开政府信息属国家秘密的通常举证方式为：依照法律、法规和国家有关规定报请保密机关认定，由保密机关向人民法院出具涉案信息属于国家秘密的确认函。
人民法院根据这一确认结果判决维持被告不予公开的行为，或驳回原告的诉讼请求但存有异议的是保密机关出具确认函的性质，有学者主张“确认函”属鉴定结论．则确认函适用鉴定结论的程序要求、认定标准：有学者主张“确认函”为保密机关确认行为的载体．宜定性为书证并适用书证的程序要求、认定标准笔者认为“确认函”应定性为书面证据而非鉴定结论．进而适用书证的程序要求、认定标准其一，出具确认函的保密机关不具有鉴定职能．鉴定部门获取鉴定资质是要遵循严格的条件和程序的．没有鉴定资质部门出具的认定函怎能界定为“鉴定结论”呢？其二，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条要求鉴定结论“应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”@显然保密机关出具的“确认函”并不满足鉴定结论的上逑形式要求其三，保密机关是具有确认国家秘密职能的行政主体，因此其确认国家秘密的行为属行政确认行为，作出的书面结论属行政确认行为的书面载体此外，保密部门出具的“确认函”具有证明力，法院在诉讼过程中可依确认函记载的信息认定事实（但是法院有理由认为“确认函”有瑕疵的除外）。
可见，保密确认函在政府信息公开诉讼中的作用无异于书面证据若确认函等外围证据不足以证明申请公开政府信息属国家秘密或者申请公开政府信息虽属国家秘密但具有可分割性的，法院应适用“法官私人办公室审查程序”对原告申请公开的政府信息进行认证、审核（“法官私人办公室审查程序”指法官针对机密文件或者可能具有机密性质的文件在私人办公室内审查不对外界公开）根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经双方当事人质证，未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据如果按照此规定审查、认定国家秘密，极易引致国家秘密的判前泄漏因此对国家秘密的审核、认定必须适用特殊程序在美国，一旦法官不能根据被告提交的有关国家秘密的详细说明认定申请公开的信息属国家秘密，法官便会启动“办公室内审查程序”查明其是否属于国家秘密日本有关信息公开诉讼程序规定了“秘密审理”⑩方式．韩国《公共机关信息公开法》第18条第2款也规定。