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1、见危不救行为入罪的思考近年来，见危不救事件屡屡发生，“扶不扶”也成为社会热门话题，这一桩桩一件件，让人感叹社会的道德沦丧，让人反思道德规范是否还能约束人的行为。时至今日，见危不救行为入罪是否势在必行？本文将对此做些思考。 一、见危不救行为概论 结合法律辞海的定义，本文研究的“见危不救行为”是指：他人的重大财产安全，生命安全以及重大公共安全受到威胁，对此不负有特定的职责和义务且该危险无关自己的行为，有能力救助并且救助行为对自己或第三人没有现实危险却不予救助，因此造成更严重的后果的行为。 有学者认为，对见危不救行为的行为主体应当提出资格和身份的要求，正如法律或职务对特殊主体提出了明确的作为义务，对
2、他们有更高的期待和要求，因此，在他们面对他人危难，能救而不救时科以刑罚也是理所当然。本文不以为然，见危不救行为大多是一般人的冷漠所致，将见危不救行为的行为主体限定于国家工作人员或医生等特殊主体显然不利于对见危不救行为的有效规制，此外，像恋人这样的身份关系又无法像夫妻一样被理所当然地视为“特殊”，将其等同于一般关系又让人有些难以接受，特殊主体一说的局限可见一斑。关于“危险”，本文认为重大财产一定程度上不亚于生命健康的重要意义，正如刑法对财产权也是予以保护一样，见危不救行为中的“危”应当包括重大的财产安全。而对重大社会公共安全进行救助也是一个有能力的社会人的应有责任。 对见危不救行为的外延进行分析
3、，有利于掌握见危不救行为内涵，为论及见危不救行为入罪提供前提保证。目前存在的问题主要有两个，认为见危不救就是见死不救以及认为见危不救相对的见危施救就是见义勇为，本文进行如下分析： 有学者认为见危不救与见死不救实质是等同的，只是称谓不同。本文认为这两个概念是有明显区别的，首先，“危”和“死”相比显然“危”的范围更加广泛一些；其次，正如对见危不救行为的内涵界定，救助是为了避免更加严重的后果。见死不救，需要被救助的人已经接近处于“死”的状态，不予救助也没有更严重后果一说，而且也体现了救助难度之大，这样的情况还以刑法来强制人们施以救助确实有违公平。因此，相比之下，“见危不救行为”更加严谨科学。 有学者
4、认为将见危不救行为入罪就等于逼迫人们见义勇为，把见危不救行为和见义勇为对立起来。实际上，见危不救行为和见义勇为概念本身是既有联系又有区别的。见危不救行为和见义勇为行为的相同之处在于“见义”：前提都是有危险状态存在，都是对无特定职责和义务的人提出的要求；不同之处在于“勇为”：见危不救行为之所以受惩罚是因为明知对自己没有危险且有能力为之而不为，违背了作为普通人最起码的道德；见义勇为之所以受褒扬是因为行为人明知施救可能对自己有危险甚至牺牲自己仍然勇敢的挺身而出，彰显了高层次的道德。 二、关于见危不救行为入罪的争议 哲学常道，事物的发展道路总是曲折的，推动见危不救行为入罪的过程也印证了这一哲学观点。早
5、在2001年，第九届全国人大会议上就有人大代表提出增设见危不救罪的立法提案，随后争议长达十几年之久却无定论。学者们为遏制见危不救行为事件愈演愈烈上下求索，赞成者和反对者各抒己见，针锋相对。 （一）反对入罪的主要理由和依据 从见危不救行为入罪与否至今尚无定论可以看出反对者的观点不乏合理之处。总体看来，学者们从不同角度对见危不救行为入罪提出了质疑。有学者认为，虽然国外大有见危不救行为入罪的先例，但我国国情不同不能盲目借鉴。与强调社会公德的西方社会不同，“家天下”的封建统治强调的是家族观念，虽然家族制度被瓦解但其影响多少存留。缺少一定的社会传统支撑，盲目入罪恐适得其反。还有学者指出，道德法律化不应是
6、提升社会道德状况的一剂良药。将长期受道德调整的见危不救行为纳入刑法调整，道德追求沦为简单的不违法，可以说是对道德的亵渎，况且内心约束尚收效甚微，外在强制恐难以发挥效用。 除了对见危不救行为入罪能否获得预期效果表示担忧之外，还有其他视角的分析。如：见危不救行为入罪有违人的本性；之所以说见危不救行为入罪有违人性，理由大体是道金斯在利己的基因中的理论：“利己是人的本性”，否则他就无法生存，而见危不救行为是一种不损己而利他的行为，而且也存在危及自己的风险，因此，一般人不愿意见危施救是符合人的本性的，反而将见危不救行为入罪是违反人性。再如：见危不救行为入罪有违刑法谦抑性原则。见危不救行为入罪在遵循刑法谦
7、抑性的前提下应当满足两个条件：先受民法、行政法的调整以及民法、行政法竭尽所能却无力调整。而目前来看，前面两个条件并未具备，贸然将见危不救行为纳入刑法调整范围，则无疑是对刑法谦抑性的挑战，所实际取得的效果并不会太好。还有：见危不救行为入罪缺乏司法操作性等等。 （二）赞成入罪的理由和依据 相比反对者们的质疑，推动见危不救行为入罪的赞成者们更加忙碌，除了回答见危不救行为的作为义务来源，入罪的必要性还有入罪的可行性等无法回避的问题外，还要对质疑者提出反驳。有学者认为见危不救行为入罪恪守刑法谦抑性。刑法的谦抑性可以分为两个层次：一是将行为纳入刑法中，二是刑法的个罪运用中，也就是说，是否恪守刑法的谦抑性不
8、仅仅在于我们制定了怎样的法律，还在于我们的刑法的执行者是否在实际用法的时候坚守刑法的谦抑性。一方面，从目前我国的立法情况来看，在见危不救行为受到道德约束的同时，民法通则中无因管理之债和侵权之债的规定、治安管理处罚法中关于见义勇为的规定、其他关于见义勇为的奖励法、行业条例以及党纪处罚等相关的非刑事法律也从正反两面进行引导，但是这些奖励罚款的措施并没有抑制住见危不救现象的愈演愈烈。这些不仅可以说明前文反对者所说的两个条件已然具备，而且也从另一面说明见危不救行为入罪有其不可替代性，也就是说，就入罪层次看来不存在违反刑法谦抑性的顾虑。另一方面，在进行立法设计时严格限制见危不救行为的内涵，将刑法对社会的
9、干预限制在一定范围内，同时限制见危不救罪的刑罚，也是对刑法谦抑性的恪守。在见危不救行为入罪之后，相继出台配套的实施细则，让刑法的执行者们能在实际用法时一样恪守刑法的谦抑性。如此看来，刑法谦抑性的两个层次都得到贯彻实施。有学者认为见危不救行为亟需明确定罪。在社会法治建设的过程中，不能因手段的不足而去否定目的价值，对具体操作的困难的考量是合理的，但是，如果以操作难为依据来否定见危不救行为入罪，无异本末倒置、因噎废食。此外，由于没有关于见危不救行为的规定，对见危不救行为的处理也是形色各异，其中不乏司法者套用类似条款处理一些社会危害性较大的社会案件，这样的行为本身已经是对“罪刑法定原则”的违背，更不用
10、说如此处理的结果是否科学了。 （三）本文的主张及其理由 本文对见危不救行为入罪同样持赞成票，赞成者们对质疑的回应也引起了本文的共鸣，故有关上述争议焦点的分析不再赘述。从上文的分析可以看出，见危不救行为入罪与否的争议一定程度上也是道德与法律的界限之争。因此本文认为有必要对道德与法律的界限问题做一些补充。 本文认为道德和法律的界限总是随时间推移随社会发展而不断变化的，并非一成不变。事实上，法律和道德具有内在的统一性和协调性，法律捍卫道德，道德支撑法律。法律义务不仅源于社会，有些法律义务则是由道德义务转化而来，如“不可杀人”，“赡养老人”，“不可偷盗”等等。具体到见危不救行为入罪的问题，道德义务应当
11、成为其作为义务来源，台湾学者洪福增对此也做出了肯定：“法令及契约虽无该作为义务之根据，但依习惯、条理以及公序良俗之观念，或依交易上诚实信用之原则而认为应发生一定之作为义务者，按不作为之反社会性，乃同吾人在一般社会生活上虽期待其实行行为然毕竟违反社会上一般人之期待，而不为行为，其不作为因系违反公共秩序及善良风俗，故视为违法。” 然而，道德也有多种层级，富勒在法律的道德性中将道德分为愿望的道德和义务的道德。“愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德便是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或使有序社
12、会达致特定目标的那些规则。”换言之，我们纳入法律的道德应当是义务的道德，最低限的道德，恰如耶林的名言：“法是道德的最低限度。”那么见危施救这样一个利人不损己的道德要求能否称之为“最低限的道德”？有人以道金斯利己的基因中“基因有一个普遍特性：利己”来驳斥“利人不损己”已是最低限道德。本文认为，人具有个性又具有社会性，在对一个社会人提出道德要求时，基因的特性难起决定性影响。社会文明发展到今天，我们有理由相信，在不对自己构成危险的前提下帮助处于重大危险中的人可以作为“最低限的道德”。因此，本文认为将那些被社会普遍接受的对己无害对他人有利的道德义务可以纳入法律义务，出于对刑法谦抑性的遵循，应当将这种义
13、务置于特定的情况下：他人生命安全、身体健康和重大公共安全利益遭受重大危险时，有能力履行该义务，履行该义务对自己或第三人不会造成现实危险，而刑法所保护的法益会因该种义务未履行而受到损害。因此，法律与道德之间不存在固定不变的界限，随着社会的发展，各自的部分调整领域会发生互换，当一定社会关系发生改变时，也许接力棒会又一次交接。较高的立法技术下，科学立法也可以避免由道德转向法律衔接时出现较大的弊端，较短时间的适应是合理的也是有必要的。 三、见危不救行为入罪的必要性和可行性 正如前文所说，赞成者除了对质疑进行回应，还有一个常规任务就是对见危不救行为入罪的必要性和可行性进行分析，必要性是入罪的前提，而具备
14、可行性才能使入罪有意义，是刑法发挥强制力的保证。本文现对这两个问题进行分析： （一）见危不救行为入罪的必要性 见危不救行为入罪的必要性又可以从两个方面进行分析，一则该行为是否具有普遍性，二则该行为是否具有法益侵害性。只有当某一行为不再是个案而是相当普遍，并且侵犯了刑法法益，才有必要动用刑法这道法律的最后屏障。 1.见危不救行为具有普遍性 网络的普及带动了信息传播速度的提升，当新闻与移动终端完美结合，刷个微博便能掌握世界各地的实时动态，关于见危不救行为的报道更加频繁地刺激着人们的道德神经，见危不救行为的恶劣影响不断扩大，普遍性已毋庸置疑。一般来说，一定普遍程度是使某一行为犯罪化的必要条件。显然，
15、见危不救行为入罪已具备这一条件。 此外，见危不救行为没有得到有效遏制是诸多因素所致，法律法规的缺失是重要原因之一，司法实践中直接援引法律依据来惩罚那些影响极其恶劣的见危不救事件存在困难，类推或者主观解释法律常常导致相似的案件却有着不同的处理结果，其中一些处理甚至让那些勇于见危施救的人心存顾虑，产生错误的社会导向。 2.见危不救行为具有法益侵害性 法益侵害性是犯罪的本质特征，这里的法益侵害性是特指对刑法法益的侵害，而不是指广泛意义上的法益侵害，即此种法益侵害已经达到了使用一般法律制裁方法不足以保护法益，而非动用刑罚不可的程度。这里的法益侵害性是侵害刑法法益与侵害普通法益的有机统一，是侵害性与危险性的统一，是客观行为侵害与主观恶性侵害的统一。 如上文所述，道德规范和其他法律规范的约束不足，使得见危不救行为没有得到有效的遏制，动用刑罚的必要性日益显现。见危施救的意义在于可以挽回能够避免的重大损失，倘若见危不救，本可挽救的生命消逝、耽误时机病情加重亦或公共财产损失扩大。生命健康权，重大的公共安全利益都是刑法所保护的法益，由此看来，行为人的漠视和冷眼旁观的不作为与危害结果之间存在一定的因果关系。主观上，当他人处于危难之中，重大公共安全利益面临威胁，有能力给予救助而坐视不理，而
