《论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论我国股东派生诉讼的成本承担和司法许可 关键词: 派生诉讼/费用承担/司法许可 内容提要: 法院主导下的公司对派生诉讼成本的承担和对诉讼实质意义上的司法许可是两个紧密联接的股东派生诉讼核心制度安排:只有公司承担原告股东的派生诉讼成本,诉讼才有可能被股东提起;诉讼司法许可不仅使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,而且公司承担股东诉讼成本也才具有正当性。这两个制度安排相互配合、相互照应,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,和抑制无益诉讼、保护公司经营自由防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。我国公司法第 152 条的修改方向应该是一方面给予法院阻止股东任意和无理由诉讼的司法许可权力;另一方面,
2、如果派生诉讼案件经法院审查后允许进入诉讼程序,公司就应承担原告股东案件的诉讼费用,无论股东最后胜诉与否。 中国股东派生诉讼理念和制度脱胎于英、美法律范本。本文对英、美等国立法、司法经验的研究表明,法院主导下的公司对诉讼成本的承担和法院对诉讼的司法许可是两个紧密联接的派生诉讼制度的核心安排:一方面,只有公司承担原告股东派生诉讼成本和风险,诉讼才有可能被股东提起;另一方面,司法许可使法院有机会事先甄别、剔除无益诉讼,公司承担原告诉讼成本也才具有正当性。这两个制度相互配合,旨在鼓励有益诉讼、给予股东正当司法救济途径,以及保护公司经营自由、防止股东不当干涉之间取得大概的平衡。 中国 2006 年 1
3、月 1 日开始实施的新修订的公司法第 152 条正式规定了股东派生诉讼制度(注:事实上,在 2005 年 10 月公司法修订前,我国公司法实践已经不否认股东有权代公司提起诉讼。最高人民法院 1994 年在关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系 ,国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函 中就提出:“控制公司的股东与合同对方存在利害关系 ,合同对方违约 ,而公司不行使诉权,股东得行使本属于公司的诉权。”最高人民法院在公司法修订前 2003 年 11 月曾发布关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿),其中第 43 - 47 条对股东派生
4、诉讼进行了规定。资料来源:人民法院网网站。一些地方高级人民法院也曾规定了一些明确的意见,如北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)(2004 年 2 月 9 日)第 8 条,上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)第五项,浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解第 15 项等都规定了股东派生诉讼相关内容,相关司法文件可参阅最高人民法院民事审判第一庭编:中国民事审判第 7 期,法律出版社 2004 年 10 月出版,第 11 - 35页。),却在此两方面的制度都付诸阙如,导致实践中的双重困境:由于缺乏公司诉讼成本承担制度设
5、置,中国公司极少有股东提起过派生诉讼,第 152 条至今仍是个停留在公司法纸面上的制度。立法者当初尤其寄予厚望的通过股东派生诉讼遏制上市公司大股东或内部人“掏空”行为的立法目的基本落空(注:虽然难以通过公开渠道收集到中国各级法院受理派生诉讼案件较全面的数据和样本,但至少能够发现一些直观和足够有力的例证。比如,在中国证券市场上许多上市公司大股东违规占款、对外担保已经是在临时报告、年报等信息披露材料被公开的事实,而且其中有些被监管机关作为信息虚假陈述披露案件被处罚,有些进入证监会公开警告、交易所公开谴责的“黑名单”。对于这些明目张胆的违规行为,股东如果就此提起派生诉讼,证据确凿则胜算在握,且对公司
6、诉讼利益巨大,但即便如此,证券市场上的股东派生诉讼案件几乎鲜有耳闻。);然而同时,如果公司法简单规定由公司无条件承担股东诉讼成本,允许股东任意使用公司财产支付诉讼费用,立法者当初所担心的股东滥诉现象又可能无法避免公司法第 152 条所规定的股东提起诉讼前须向公司董事会、监事会等进行书面请求的前置程序根本无法制止股东提起没有理由的诉讼。 国内关于股东派生诉讼的研究文献虽已颇为丰富,但存在明显的认识偏差:多数文献要么重复派生诉讼的价值取向,要么是对诉讼程序面面俱到、浅尝辄止的介绍;有些文献涉及到派生诉讼成本的承担问题,但没有廓清或区分英、美等国不同的民事诉讼成本承担规则对派生诉讼的影响,以及各自所
7、面临的问题,也没有重视中国民事诉讼成本构成和承担的特殊性;多数文献都论述了股东派生诉讼“穷尽公司内部救济”的前置程序,但少有学者注意到英美等国法院存在对派生诉讼实质而非程序意义上的司法许可制度,更少有论者注意到派生诉讼成本承担和司法许可之间的紧密联系。 立法上的不足,以及理论、比较法上的误读导致了我国公司派生诉讼实践中出现窘境。本文将以我国三联商社派生诉讼案为分析的起点,明晰问题所在。然后分别评析英美等国公司派生诉讼成本承担和司法许可原理和具体制度。最后探讨我国公司股东派生诉讼立法的可能改进途径。 一、股东派生诉讼的成本负担 (一)我国立法上存在的问题 如果不考虑义愤、公益心或者想借此“出名”
8、等极特殊原因,诉讼一般是原告计算得失后的行为,原告只会在预期诉讼收益大于成本时提起诉讼。而与普通民事诉讼中原告承担诉讼成本同时享有诉讼收益不同,派生诉讼中的原告和诉讼受益人是分离的案件胜诉利益归属公司,败诉被告将向公司而不是原告履行判决义务,原告股东只能按照其持股比例“间接”分享即使在理论上都可以忽略不计的好处(注:即使诉讼使公司获得了金钱的赔偿,原告也无法要求公司对赔偿金额进行直接分配,其收益只是按照其收益比例“分享”体现在公司账面上“股东权益”的增加额。如果原告持股比例不大,这部分收益理论上价值都很小;股东也许能通过公司胜诉获益后股价的上涨卖出股票得益,但公司股价的上涨将受到诸多市场因素的
9、影响,股价能否上涨及幅度极不确定,况且代位诉讼揭露了公司内部人的不法行为,公司市场声誉会受到影响,公司也被拖入耗时费力的诉讼之中 ,公司股价很可能下跌,股东反而受损。)。如果在派生诉讼中原告仍须自己承担诉讼成本和败诉风险,几乎注定将得不偿失,因此不会有股东愿意提起诉讼。我国公司法第 152 条对此少有“问津”,并非股东们总是愿意“消极”,背后原因在于该条没有规定与派生诉讼相匹配的原告诉讼成本承担规则。股东派生诉讼制度核心问题是诉讼成本如何承担,绝非法律文本是否允许股东代表公司提起诉讼那么简单(注:参见 D.D.Prentice,Wallersteiner v Moir:The Demise o
10、f theRule in Foss v.Harbottle?(1976)51 Conveyancer and Property Lawyer,42,58;R Baxt,What is the Real Fuss about Foss v.Harbottle,(1994)12CSLJ 178,180.)。 股东提起诉讼的成本主要由法院收取的诉讼费用和律师费用构成(注:广义上,当事人进行民事诉讼活动将承担裁判费用和当事人费用。“裁判费用”当事人因向法院提起诉讼而交纳的程序费(起诉费、上诉费、申请执行费等)以及补偿法院在诉讼过程中实际支出的费用(如公告费、证人或鉴定人的报酬等)。“当事人费用”是指当
11、事人因进行民事诉讼在裁判费用之外所支付的费用(律师费、调查费、差旅费、住宿费等),主要指律师费。参见江伟主编:民事诉讼法学原理,中国人民大学出版社 1999 年版,第 571 页。)。在中国,法院诉讼费用是原告民事诉讼成本的最主要组成部分。股东派生诉讼一般涉及财产利益,被作为财产性案件立案,法院将按照诉讼标的“争议金额”收取案件受理费等相关诉讼费用。原告诉请赔偿金额越大,法院诉讼费用越高。 2009 年 9 月,山东省高级人民法院受理了上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案(下称“三联”案)。该案中,股东诉请法院确认三联商社依法享有“三联”商标的独占许可使用权、特许经营权、无形资产使
12、用权等权利,请求判定被告三联集团停止使用以及授权关联公司、其他公司使用“三联”商标的侵权行为,以及向三联商社赔偿2007 年之后的加盟费、特许使用费以及其他经济损失共计5000 万元。2 为简便起见,不考虑其他法院可能收取的费用,仅以原告诉称 5000 万元计算法院案件受理费,按照国务院 2007 年 4 月开始实施的诉讼费用交纳办法第13 条第1 款、第20 条计算,一审法院将向原告预收 291800 元的法院受理费用。原告如欲提出上诉,还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费(诉讼费用交纳办法第 17 条)。“三联”案中,如一审判赔2000 万元,原告上诉,还应缴纳二审案件受理
13、费 191800 元。 虽然按照诉讼费用交纳办法,原告如果全部胜诉,法院应当将预收案件受理费退还给原告,直接向被告收取,原告不再承担被告没有资产可供执行时案件受理费的落空风险(注:诉讼费用交纳办法第 29 条规定:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”最高人民法院关于适用诉讼费用交纳办法的通知(法发200716 号)第 29条规定:“诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。对原告胜诉的案件,诉讼费由被告负担,人民法院应当将预收的诉讼费用退还原告,再由人民法院直接向被告收取,但原告自愿承担或者同意被告
14、直接向其支付的除外。”而在 2007 年民事诉讼收费制度改革之前,胜诉当事人只能依据生效判决和讼费收据,申请法院强制执行败诉方的财产以充抵讼费。如果败诉方没有可强制执行的财产,或者法院没有强制执行判决的能力,或者法院根本没有认真执行它自己的判决,当事人预交的讼费就与判决裁定的其他司法救济一起落空。有关 2007年前中国民事诉讼收费体系存在问题的描述和评介,参见方流芳:民事诉讼收费考,中国社会科学1999 年第 3 期,第 130 -144 页。)。但就是对于证据确凿、胜算在握的案件,且不论其他可能花费,也不会有多少股东愿意或有足够能力事先负担这一大笔开销。 更重要的是,事实上没有原告能确保完全
15、胜诉。原告诉讼索赔请求与法院生效判决一致,本身就是极不常见的例外情况。即使股东善意提起诉讼且握有相当的证据,原告也要承担诉讼请求与法院生效判决不一致时部分诉讼费不能收回的风险。“三联”案中“三联”商标使用权的争议涉及合同解释,争议颇大。三联商社已经在山东济南中级人民法院对三联集团提起相同侵权诉讼,法院判决结果难以预测(注:参见卢青:三联商标案庭审激辩 合同解释成关键,证券时报2009 年 9 月 23 日,资料来源:证券时报网站()。其他法院规范性文件有类似的规定。如上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)第五项“控股股东或高级管理人员侵害公司利益纠纷的相关问题”中规
16、定:“原告诉请成立的,可以判令撤销有关的交易行为,或判令不当行为人与有关交易的相对人对公司承担损害赔偿责任,并判令公司对原告予以适当补偿。”)。该建议条款类同美国法院“共同基金”、“实质性利益”规则,这一点看起来合乎情理。 然而,最高人民法院没有注意到中国诉讼成本之构成与美国的不同,忽视了前述“三联”案所分析的股东预缴法院诉讼费,以及如果败诉或部分败诉时诉讼费由谁来承担这个实践中最突出的诉讼障碍。根据 2007 年办法,如果原告“诉讼请求成立”,法院将返还原告预支的全部诉讼费用,本就无须公司给予“补偿”,此处的“补偿”应仅指胜诉股东的交通费、通讯费等小额支出,如何“适当”以及是否包括律师费无从得知。 在股东派生诉讼中,法院要求原告向法院预缴案件受理费,实质上是对没有理由的诉讼和正当
