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1、 论我国证券信息犯罪的立法完善 一 引言综合考察中西方证券发展史，可以发现证券市场的基本问题是信息问题，证券市场从本质上来讲是信息市场。1证券信息犯罪不仅破坏了证券市场秩序，损害了市场信息效率，而且对投资者资产安全造成了严重危害，甚至威胁到国家经济安全。证券信息犯罪伴随证券市场的发展产生，我国证券市场起步较晚，距今不到三十年，在理论研究方面尚显薄弱，在司法实务方面更是困难较多。在大数据时代，证券信息在证券市场中的作用更为重要，证券信息犯罪呈现出新特点。但是，当前理论界和实务界对证券信息犯罪并没有进行系统研究，也没有形成一个统一的概念，因此更需要加强理论研究，以期进一步完善相关立法。二 证券信息
2、犯罪概述证券信息犯罪是证券犯罪的一种，我国刑法并未设立专门章节规定证券犯罪，证券犯罪散见于妨害公司、企业管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪等章节。（一）证券信息犯罪的概念和分类证券、资金和信息是证券市场的三个基本要素，以这三个要素作为证券犯罪的分类标准，既可以充分展示证券犯罪的行业特点和专业性，又可以明确证券犯罪的防控目标和基本路径：证券本身应当真实、合法；投资者享有平等获取证券信息的权利和机会，并应当公平、合法地使用证券信息；投资者在证券市场上应当公正、合法、诚信地使用资金获取利益。从证券、资金、信息三个要素的角度，可将证券犯罪分为三种类型2：第一种是围绕证券本身实施的犯罪，即证券本身不具有真实
3、性与合法性，包括欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪。第二种是资金型证券犯罪，即利用资金实施的证券犯罪，主要是指与资金相关的操纵证券市场罪。第三种是证券信息犯罪，即围绕证券信息实施的证券犯罪。此处的证券信息采用广义上的概念，是指一切能够以不同强度直接或间接影响证券价格的因素和事件。3具体到不同的个罪，证券信息的内涵与外延又不尽相同。尽管证券发行中，信息也会影响证券发行价格，但是发行过程中，由于公司尚未上市，证券尚未发行成功，因此从严格意义上讲，此时的信息即便会对证券发行价格造成影响，也并不属于证券信息。证券信息是证券交易活动中能够影响证券价格的因素和事件，因此证券信息犯罪应当是限定在证券
4、交易活动中的犯罪。因此，证券信息犯罪是指证券交易活动中，行为人围绕证券信息实施的犯罪，这类犯罪侵害了证券市场管理秩序，损害了投资者权益。证券信息犯罪可以分为三种类型：虚假陈述（misstatement）、内线交易（inside trading）及市场操纵（market manipulation）。结合我国刑法规定，虚假陈述型证券信息犯罪主要包括：违规披露、不披露重要信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，编造并传播证券交易虚假信息罪；内线交易型证券信息犯罪主要包括：内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息罪；市场操纵型证券信息犯罪主要指与证券信息相关的操纵证券市场罪。（二）证券信息犯罪的特征证
5、券信息犯罪具有严重的社会危害性，不仅损害了投资者合法权益，动摇了投资者信心，而且破坏了证券市场管理秩序，影响了证券市场发展，违反了证券市场“公平、公正、公开”三大原则，危害了证券市场的融资功能、资源配置功能、价格发现功能以及资产流动性功能。我国证券信息犯罪呈现出如下特点。1.证券信息犯罪破坏了证券市场的有效性证券信息犯罪损害了市场信息效率与公平，破坏了投资者平等获得信息权，影响了证券市场收益，对投资者的资产安全造成严重危害，破坏了证券市场的有效性。根据有效市场理论，证券价格能够充分反映现有信息，市场资源能够得到有效配置。4证券价格对信息的反映是从信息制造到释放再到影响投资者的交易决策并最终决定
6、证券价格的过程。通过提高信息的有效性并最终通过证券价格实现资源有效配置。证券信息的有效性包括两种，一种是上市公司信息披露应具备有效性，具体是指上市公司在信息披露过程中，不能违反相关法律法规，要做到及时、完整、真实，符合证券市场的“三公原则”。另一种是证券信息传导机制应具备有效性，主要是指上市公司披露的信息能够充分地反映在证券价格波动中，信息传导一般包括信息传递、信息运用和信息反馈三个阶段。5证券信息犯罪破坏了上市公司信息披露的有效性和证券信息传导机制的有效性，扭曲了证券价格对证券信息的反应机制，影响了资源配置的有效性。比如编造并传播证券交易虚假信息罪从信息制造源头进行欺诈，破坏了信息形成的有效
7、性。操纵证券市场罪等是在信息运用过程中实施的犯罪，破坏了信息传导机制的有效性。对证券信息犯罪进行刑法规制在于确保上市公司信息披露的有效性和证券信息传导机制的有效性，保障证券价格能够充分反映证券信息，实现资源的有效配置，保障证券市场的有效性。2.证券信息犯罪具有行政违法和刑事违法双重性证券信息犯罪属于法定犯的范畴。加罗法洛将犯罪分为自然犯和法定犯，自然犯是指“那些被文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压的行为”6。“只与特定国家的特定环境有关，或者只是违反了特定社会的法律的这种犯罪是法定犯。”7根据加罗法洛的理论，自然犯是指违反了伦理道德的犯罪，即使没有法律规定也属于犯罪，即便不借助法律
8、，自然犯的违法性也容易被一般人所认识；而法定犯则是指没有违反伦理道德，只是由于法律规定才成为犯罪的行为，违法性可能难以被一般人所认识（通常需要借助法律来认识）。由此可见，法定犯具有双重违法性，受双重规范规制，需要以民事、行政等一次规范调整为基础。证券信息犯罪是对证券管理秩序的违反，而证券管理秩序并非基本的生活秩序，而是典型的派生生活秩序，因此证券信息犯罪应属于法定犯的范畴。证券信息犯罪是法定犯，决定了其具有双重违法性，应由行政法律法规进行第一次规范调整，由刑法进行第二次规范调整。首先，证券信息犯罪具有行政违法性。这是确定证券信息犯罪的前提条件，如果没有违反证券法律法规，也就不会构成证券信息犯罪
9、。也就是说，如果证券法以及相关法律法规没有明确规定某一行为的行政违法性，那么该行为就不能以犯罪论处。其次，证券信息犯罪具有刑事违法性。对证券信息犯罪进行刑事立法，必须严格依据证券法律法规的内容进行设定。刑法对于具有严重社会危害性、应受刑罚处罚的行为进行规制，为证券法律法规的实施提供保障。从应然层面讲，所有构成证券信息犯罪的行为都应当受证券法律法规的调整，但实际立法中，常常出现刑法与证券法律法规的规定不一致的情况。3.证券信息犯罪行为的本质是证券欺诈行为首先，证券欺诈行为是证券信息犯罪所表现出的本质特征。欺诈在域外也被称为诈欺（Fraud），指为了获取物质利益而通过陈述或行为所做的虚假表示。8在
10、证券市场中，可从广义和狭义两方面理解欺诈。广义的证券欺诈是指行为人通过欺诈的手段，破坏市场正常秩序，损害他人利益而使自己获利的行为。9世界上大多数国家或地区将这类行为规定为犯罪。比如美国1933年证券法和1934年证券交易法对欺诈行为进行了规定。我国的禁止证券欺诈行为暂行办法曾对证券欺诈行为进行明确规定。101998年颁布实施的证券法虽然不再采用“证券欺诈”的说法，但是经过分析可以看出，证券法对内幕交易、操纵市场、虚假陈述等行为的规定，均反映了前述行为的欺诈本质。狭义的证券欺诈仅指行为人为获取利益或规避损失，利用与证券市场投资者进行交易的机会，或利用其受托人、管理人或代理人的地位，在证券交易活
11、动中实施损害投资者、委托人、被管理人或被代理人的利益的行为，或者通过虚假陈述欺骗客户，诱骗投资者委托其代为进行证券交易，或者实施其他不忠实履行其作为受托人、管理人或代理人应尽义务的行为。11可见，无论是狭义还是广义的证券欺诈，其行为人都不是从被害人处直接获取利益，而是利用自身优势地位或影响力，通过虚假陈述、内线交易、市场操纵等行为制造一些市场假象，使投资者在不明真相的情况下实施投资行为，以从中获得利益或减少损失。12我国证券信息犯罪符合欺诈的上述特征，属于欺诈。其次，根据有效市场理论，在证券信息真实完整的情况下，证券价格曲线上的任何一点均可以准确反映证券的真实价值，在有效市场中，证券价格能够充
12、分反映现有信息。但是虚假陈述、内线交易和市场操纵行为，破坏了证券信息披露的有效性或证券信息传导机制的有效性，使得证券市场的价格发现机制出现人为的扭曲，证券价格不能充分反映现有信息。也就是说，如果市场中有虚假陈述、内线交易、市场操纵等证券信息犯罪行为，那么现有证券价格并非根据市场机制形成的真实价格，而是受到人为扭曲和影响的“虚假价格”，这是行为人对投资者的欺诈。三 我国证券信息犯罪立法中存在的问题（一）证券信息犯罪立法滞后当前我国证券信息犯罪立法滞后，不适应惩治犯罪的需要。我国当前实行单一的成文法体制，法律以成文法的形式进行规定，证券犯罪被统一规定在刑法典中。正如有学者所总结的，我国证券犯罪立法
13、模式采用的是宏观上的法典模式，中观上的一罪一刑和分散型模式，微观上的叙明罪状模式。13这种立法方式的优点在于法律规范系统，便于查找学习，比附属刑法更具有震慑力。但是，刑法典具有稳定性，无论立法如何完善，都无法将刑法所需要调整的所有问题均规定其中，相对于高速发展且变化多端的证券市场，证券犯罪立法的滞后性更为突出，面对不断变化的证券犯罪形势，刑法很难及时做出调整。（二）刑法与证券法相关规定不协调证券信息犯罪是典型的法定犯，其成立的前提是违反证券法律法规的规定。我国证券法于2019年12月28日修订通过，自2020年3月1日起施行。新修订的证券法对证券市场的各项基础性制度进行了修改完善，为打造规范、
14、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场提供了法制保障，但是对于证券信息犯罪，证券法与刑法的规定并没有保持完全一致，表现如下。1.部分犯罪在立法时出现超前的问题部分犯罪在立法时出现超前的问题，即在证券法律规范尚未将其规定为违法时，刑事立法已将其规定为犯罪。比如内幕交易、泄露内幕信息罪，刑法第180条将“明示、暗示他人从事上述交易活动”作为其中一种行为方式，但是证券法在此次修订时仍未对此进行修订，将此列入内幕交易的行为方式，而是延续过去的规定，将“建议他人买卖该证券”作为内幕交易的行为方式。2.部分构成要素的规定不协调证券法与刑法对证券信息犯罪部分构成要素的规定也有不协调之处。比如对于内幕信息的规定
15、，证券法第52条将内幕信息定义为“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。”刑法第180条第1款关于内幕信息的描述则为“在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前”。尽管刑法第180条第3款对内幕信息的范围采用叙明罪状的立法模式，规定证券内幕信息的范围适用证券法的相关规定，但是就内幕信息的定义而言，证券法和刑法的规定并不一致。3.证券信息犯罪种类规定不协调证券法第219条对证券犯罪进行了统一规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这与刑法规定的证券犯罪无法一一对应，对司法实践缺乏有效的指导作用。（三）证券信息犯罪罪名体系设置不合理我国证券犯罪立法较晚，立法时吸收了其他国家和地区的先进经验，因而比较科学，但也存在一些不尽完善之处。比如有学者认为应当取消编造并传播证券交易虚假信息罪，由操纵证券市场罪对相关行为进行规制。也有学者对此提出反对意见，认为行为人实施编造并传播证券交易虚假信息的行为并不一定是为了操纵证券市场，还有可能是为了泄私愤或报复等目的编造并传播证券交易虚假信息，还有人有可能仅是为了扰乱正常的交易秩序，因此这条罪名应当予以保留。主张废除和主张保留的各执一词，争论不休。14再比如刑法修正案（七）新增的利用非公开信息交易罪，其本质应当属于内幕交
