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1、 论民法上和解合同的程序性 作者简介：邓叶芬，黑龙江大学法学院民商法学博士研究生，上海海洋大学教师（黑龙江 哈尔滨 150000）和解，依据罗马法一直传承下来的经典定义，“谓当事人约定互相让步以终止争执或不确定之权利而发生之契约也” 1 。大陆法系各国的民事法律规范中基本都有关于和解合同的或详或略的规定。和解为契约类型之一种，其对象，为法律关系之争执或不明确之事项，可以表现为债权合同、物权合同甚至当事人具有处分权的身份合同。比如十二表法中就有规定，由私犯所生的债权，可因双方的和解而消灭。即使是盗窃案件，若只侵犯个人利益，当事人也可以进行和解。原则上当事人可以自由订立和解契约，但关于抚养或其他类
2、似事件之和解，非经裁判官许可，不得为之 1 。从和解的定义来看，其目的为“终止争执”或“确定法律关系”，也正因此，和解是争议解决的重要机制之一。ADR（Alternation Dispute Resolution）作为起源于美国的一种“非诉讼纠纷解决程序”，已逐渐成为国际上纠纷解决的一种趋势。作为ADR的重要组成者之诉讼外和解，其在非诉讼纠纷解决程序中所起的作用越来越大。争议解决机制本身就是一种程序性制度，“终止争执”或“确定法律关系”，也都是一种程序上的描述，民法上和解作为一种实体合同，为什么在其定义中又会出现程序性的描述呢？一、民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑1. 民法上和解在罗马
3、法上的实体化认定在罗马法的古典时期，关于和解合同之效力，针对不同的契约形式作出的和解具有不同的效力，在罗马法上，两个以上当事人采用法定契约形式以外的方式达成的和解合同为“空虚约言”，此种形式的和解合同仅产生最低的效力，即产生不起诉合意的效果，也即和解仅使抗辩权发生，而不产生诉权（actio） 2 ；对于其他以法定契约形式达成的和解，除了有不起诉合意之效果外，尚能在当事人之间产生新的债权债务。由此可见，“不起诉合意”的效力是和解合同必然具备的效力，只要合同当事人就合同纠纷达成和解，则意味着不将纠纷再行提起诉讼的合意的达成。换言之，和解仅使抗辩权发生，而不生诉权。在现代法上，不起诉合意涉及到对诉权
4、的处分，即已不单纯是一个私法问题。同时，在罗马法上，“和解协议相当于已决案”（transactio est instar rei judicatae） 3 ，罗马法上将和解合同的效力与已决案等同，其实就是认为和解合同本身就是一种救济手段。2. 民法上和解在法国民法典上的既判效力法国民法典关于和解合同的规定一直以其规定详细（第2044条至第2058条共15个条文）及和解合同的既判力效力而著称。法国民法典第2048条规定：“和解仅对于其标的物发生效力：在和解上所为一切权利、诉权及请求权的抛弃，仅以有关争执发生的原因者为限”。由此可以看出，在签订和解合同时，“诉权”的放弃也是构成让步的一项重要内容，
5、有学者更是指出法国民法典和解合同中的相互让步指的就是起诉权的放弃，这也正是法国民法典第2052条所规定的和解合同的既判力的特殊效力。事实上，以“撤诉”作为和解合同的“让步”成就的条件，已逐渐被各国法院所认可。在法国，有学者直接将和解合同称之为“不起诉契约”，和解合同签订后，双方当事人间则自动生成约定义务不起诉。如果和解一方当事人不遵守此自动产生的不起诉约定而选择直接向法院提起诉讼，另一方当事人可提起和解抗辩，法院将依法作出不予受理的裁定。因此，在法国民法典上的和解合同，放弃起诉权就是一种履行合同义务的行为。同时根据法国民事诉讼法典第384条第1款规定 “诉讼除因判决之效力消灭外，亦因和解、认诺
6、、舍弃诉权之效力，附随诉权而消灭”，和解合同具备“终结诉讼程序”的效力。从程序法上而言，和解起到了与审判同等的效力。当然，法国民法典上的和解合同的民事合同的属性决定了和解的程序法上的效力与判决的既判力效力是不一样的。可以说，和解合同具有“起源上的合同性质，效力上的裁判性质” 4 。这些规定从罗马法的视角而言，体现的是对罗马法的继受。3. 民法上和解在德国民法典上的纯实体私法化认定德国民法典一直以重体系、重逻辑的特点著称于世，对于和解合同，其仅以第779条一个条文对和解合同的概念及和解基础的错误进行规定。根据德国民法典的体系安排，民法上和解处于债篇各论当中，属于债之发生根据，与买卖、租赁等典型合
7、同类似，即因民法上和解合同产生的债与因买卖、租赁等典型合同产生的债具有一致性，都具有且仅具有实体私法的效力，不能直接产生程序上任何效果，对民法上和解合同的救济与一般的实体私法合同一致，民法上和解合同被作为纯粹的实体私法合同来对待。4. 民法上和解的体系地位之争在德国法上，19世纪以来德国民法学界关于和解的性质及和解在民法典中所应处的体系位置展开了激烈的争论，有观点认为应当放在民法总则中予以规定，也有观点认为应当放在债法总则中予以规定，更有观点认为应规定于债篇各论当中 5 。德国民法典采纳了最后一种学说。然而19世纪德国民法界对和解契约体系地位之争议，使得在德国民法典上被实体私法化的民法上和解就
8、仿佛民法典体系中的流浪汉，这是否正是因为民法上和解的特殊性导致其不应当强行归类为实体私法合同呢？现在的体系划分是否意味着我们忽视了民法上和解相较于一般有名契约之相当特殊之地位呢？实体私法合同是民事法律行为，法律行为是指私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断 6 。其核心内容即为以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。因此，界定一合同为实体私法合同，一为是否以意思表示为要素，二为其目的是否为发生私法上之效果。以民法上和解观之，民法上和解是以意思表示为要素，但就其目的而言，虽然民法
9、上和解会对基础合同的实体性权利义务进行重新安排，会发生一定的私法上之效果，但民法上和解存在的目的与意义皆为解决纠纷。将主要目的在于发生程序法上解决争议的效力的民法上和解归类为实体私法合同似乎并不恰?。最为重要的是，德国民法典上民法上和解合同的实体私法化反倒使民法上和解合同异化为纠纷之源。试举一例说明：甲乙双方签订一买卖合同，尔后在履行过程中产生争执，双方基于自愿的原则互相让步，并达成解决争执的和解合同，此合同达成后可能出现两种情形，一为和解合同得到履行，纠纷予以解决，此为最理想的状态；二为在履行和解合同的过程中发生新的争执，在此种情形下，若依据德国民法典的规定将民法上和解合同作为纯粹的实体合同
10、来看待，当事人又可继续达成和解合同或者为寻求纠纷的最终解决而申请仲裁或诉诸法院。由此可以看出，民法上和解合同在此过程中根本没有起到解决纠纷的作用，反倒有可能使纠纷循环往复而无法得到最终解决。因此，依据德国民法典上的民法上和解合同的纯实体化认定已经在实践中导致了诸多的争议。 综上所述，民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑主要体现在：在德国法上，民法上和解合同的纯实体化认定使得民法上和解无法真正发挥解决纠纷的作用；在罗马法与法国法，其看到了民法上和解合同相当于已决案或具有既判力效力，但仅将其作为一种实体性合同看待或规定于民法典当中，民法上和解是否具有程序性并不明确。二、基础合同和解条款的独立效
11、力基础合同作为一个实体性合同，常见包含争议解决方法条款，其不涉及当事人的实体性权利义务的分配，目的在于约定当事人在发生纠纷时应当依照何种途径来解决争议。该条款为备用条款，只有发生争议才有适用的可能。根据争议解决方法条款的具体内容的不同，可分为四种类型：一是仲裁条款；二是选择受诉法院条款；三是法律适用条款；四是协商条款 7 。和解条款，即是协商条款之一种，比如，在合同中经常会约定：“双方在执行合同中如发生争议，应通过协商解决，如协商解决不成，则”。民法上和解合同的签订源于当事人有协商解决争议的前期需求。实践中，基础合同的当事人通常是根据和解条款的约定而相互协商从而达成民法上和解，相当于基础合同是
12、“症”，民法上和解合同是“药”，而和解条款则是一个“就诊预约”，我们对这一“就诊预约”的性质与效力的分析当然有利于我们分析由此引出的“药”的性质与效力。争议解决方法条款与合同的实体权利义务条款有很大的不同。争议解决方法条款的达成是合同当事人协商确定的使用何种方式解决合同实体性权利义务争议的体现，争议解决方法条款的目的在于为争议的解决提供一种可能的方式，合同实体权利义务条款在于通过合同的履行使?事人获得合同利益，二者是并行存在的。比如我们所熟知的仲裁条款、选择受诉法院条款等争议解决方法条款，这些条款是独立于合同中的实体权利义务条款而存在的，基础合同无效，合同的实体性权利义务条款随之无效，但争议解
13、决方法条款等却仍然有效。这可运用目的解释的方法予以解释。首先，争议解决方法条款本身是以纠纷的解决为目的的，若因基础合同无效而无效，则无法实现解决纠纷的目的，不符合当事人订立争议解决方法条款时的意思表示；其次，基础合同的无效往往是在纠纷解决过程中乃至结束后才得以确认，当发生了合同纠纷，当事人基于争议解决方法条款解决争议，最后基础合同无效，反过来又否认基础合同中的争议解决方法条款的效力，不符合逻辑；再次，对实体性权利义务条款的违反，一般会产生损害赔偿的问题，而对争议解决方法条款的违反，则只能要求强制履行。解决争议条款只是为了保障合同当事人能通过寻求一定的救济从而实现实体性权利义务。争议解决方法条款
14、的这一保障性，说明其是相对独立于实体性权利义务条款和基础合同的，具有相对独立性。因此，争议解决方法条款是独立于基础合同以及合同的实体权利义务条款而存在的，我国合同法第57条及第98条的规定被认为是解决争议方法条款独立说在中国建立的具有里程碑意义的法律条款。解决争议方法条款的独立效力明确了其与实体性权利义务条款的目的是不同的，是相互独立的。实体性权利义务条款的性质是实体性的，这毋庸置疑。解决争议方法条款的性质到底是实体性的，还是程序性的呢？根据前面关于实体私法合同的分析，实体私法合同的实体性要求其目的为发生实体私法上之效果，而解决争议方法条款的独立效力正是说明其效力是独立于合同的实体性权利义务所
15、引致的实体私法上之效果的，这是否能说明解决争议方法条款具有程序性呢？程序性的表达离不开对程序契约的分析，程序契约是随着“以契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法的精神” 8 的传播而形成的，其目的是为了给当事人之间的争执提供解决的秩序平台，促进纠纷主体的交涉和合意而不是对抗与对立，尊重当事人的意愿和选择，这也成为纠纷解决领域内法的适用的基本要求。在程序契约从无到有的历史发展中，是深受实体性契约的影响的，对程序契约概念的考察，强调“合意”与“目的”，应从意思表示和程序法上效果二者具备的基础上来予以界定 9 。因此，程序契约，应当具备两个要素，一为以意思表示为要素，一为以发生程序法上效果为要素。
16、即程序契约为以意思表示为要素并以发生一定程序法上效果为目的的合同。程序契约与实体私法契约相比，最大的不同即在于二者的效果要素不同，实体私法契约在于产生实体法上之效果，而程序契约在于产生程序法上之效果，这两种法律效果属于互不隶属的不同性质的两种法律效果。争议解决方法条款即是当事人基于自己的意思自治，决定采用的解决争议的方法。争议解决方法条款签订的目的在于解决可能发生的争议，是为保障实体性权利义务条款的顺利实现而存在的，其提供给合同当事人在合同发生纠纷时一种救济性工具，据此合同当事人可以寻求相应的救济途径以保护自身合法权益。争议的解决本身是一种程序性的表达，订立争议解决方法条款，目的即在于当基础合同发生纠纷时，提供一种程
