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1、 我国广告业监管方式检讨 一 信息不对称与广告监管的政策目标根据广告法第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。可见，广告是市场主体运用市场机制，传递商品或者服务的质量信息的一种重要方式。问题就在于，广告能否准确地传递商品或者服务的质量信息？如果说，广告能够提供丰富、真实、准确的关于产品和服务质量的信息，那么，政府对广告的监管将是不必要的。但现实是，许多市场主体往往在广告中夸大产品或者服务的品质，甚至发布虚假广告，以欺骗、误导消费者。而消费者往往由于不掌握广告商品或服务的有关信息，无法判断广告的真伪和可
2、信度，以致其权利屡屡受损。此时，市场机制本身已经“失灵”，而需要政府管制的迅速“补位”。因此，广告监管的政策目标主要是为了克服广告中的信息不对称问题，以保护消费者的合法权益，维护市场秩序。具体地说，广告业中的信息不对称主要体现在两大方面。第一，广义的广告经营者（包括广告主、狭义的广告经营者和广告发布者1）与消费者之间的信息不对称。此种信息不对称的集中表现便是所谓的“虚假广告”，在虚假广告.中，消费者无法确知有关产品和服务的真实信息；而广告经营者却对有关真实情况了如指掌。第二，监管者与广告经营者之间的信息不对称。广告经营者与消费者之间的信息不对称已为大家熟知，为各方所重视，而监管者与广告经营者之
3、间的信息不对称往往容易被忽视。这里存在政府管制学派所论述的“政府管制游戏”（regulatory game）2：政府管制机构（管制者）与被管制企业之间的目标存在高度不一致，管制者强调社会分配效率，强制企业保证产品和服务质量，严格履行法定的社会责任；而企业的目标则是利润最大化。所以，对于企业而言，它尽可能在成本、利润、质量等比较敏感的方面提供尽可能少的真实信息，甚至拒绝提供信息；而对于管制者而言，没有这些信息将导致管制效率的低下。在广告监管实务中，这种“政府管制游戏”随处可见，突出例子如在特殊广告事前审查或者出证过程中，监管机关无法洞悉产品或者服务的性能以及质量等细节信息；在事后处罚过程中，监管
4、者无法确知作为处罚数额计算基准的“广告费用”具体数额。因此，我们在进行广告监管的形式选择，以及在形式选择后具体的规则设计过程中，主要应当基于如下的考量：即如何消解广告监管中的信息不对称问题。而如此的考量正是笔者对我国目前广告监管方式进行检讨的一个基点。二 我国对广告业的几种主要监管方式为在制度上克服信息不对称问题，各国采取的事前规制形式主要包括管制强度依次递减的事先许可、标准规制和信息规制三种。在我国广告业的事前监管中，以上三种监管方式均被大量运用。此外，在管制性质上类似于行政许可，但管制强度小于许可的监管方式还包括广告出证和备案管理。同时，为保证上述事前规制形式的实效性，广告法以及相关的法律
5、法规还设定了有关的事中和事后监管方式。兹分解如下。（一）许可事先许可制是世界各国广告业管制中普遍采用的监管方式，我国也不例外。在我国广告业的监管中，事先许可存在如下三种形态。1.广告经营许可广告经营许可制度通过设置准入门槛提高了广告经营主体（特别是大众传播媒介）的经营资质水平，从而在整体上尽可能预防虚假违法广告，保护消费者利益。目前，该项监管方式为广告经营许可证管理办法所确认和规范。32.特殊广告的行政审查应当说，对于大部分广告而言，其内容的审查任务由广告经营单位自主完成，广告监管者仅仅负责事中监测和事后监管。但是，对于部分特殊广告，政府的事先审查非常必要。我，广告法第三十四条对药品、医疗器械
6、、农药、兽药等四类商品广告设定了事先内容审查制度；施行于2003年10月1日的中华人民共和国中医药条例、国家食品药品监督管理局发布的保健食品广告审查暂行规定（国食药监字2005第211号），2006年11月10日修改的医疗广告管理办法又分别设定了中医医疗广告、保健食品广告的事先审查制度。因此，我国已纳入事先审查制度的广告共计上述六类。3.程序性审批登记与广告内容的事先审查相对应的是，对于某些广告，政府没有必要进行内容上的事先控制，但需要进行程序上的把关。经过几轮行政审批制度改革之后，在目前的中国，被设定程序性审批登记的广告主要有烟草广告审批（特定媒体外卷烟广告的审批）、固定形式印刷品广告登记、
7、户外广告登记（此三类程序性审批登记事项原均由部门规章设定，后由国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定予以保留）等。值得注意的是，无论是广告经营许可，抑或广告内容行政性审查、程序性审批登记，均属于行政许可法所调整的“行政许可”范畴。特别是“程序性审批登记”，不能因为相关规章中有“登记”字样而否认其行政许可性质。4因此：上述三种监管方式的设定和具体实施均应适用行政许可法。（二）（技术）出证出证是我国广告业事前监管中的一种特殊手段，即由有关管制者对某些广告（比如西医医疗广告、涉及质量标准的广告等）出具证明文件，证明文件是广告内容的依据，对广告内容起支持和限定的作用。区别于“审查”，出证不是
8、对全部广告内容负责（无审查义务），只是对自己证明的内容负责。在我国现行广告法制框架中，出证存在于美容化妆品广告和专利广告两大领域，分别为国家工商行政管理总局1993年7月13日发布的化妆品广告管理办法和1998年2月27日发布的关于加强专利广告出证管理的通知所确认。（三）备案行政许可作为高强度的事先监管手段，其监管成本较大，且不利于充分发挥市场的机能，而出证尽管与行政许可并不一致，但其同样在事前对广告内容进行实质审查。因此，它们毕竟只能适用于少数特殊广告领域。强度上小于行政许可的事前监管手段还有备案制度，它不对广告的内容和程序作高强度的审查。比如国家工商行政管理总局1998年12月3日发布的户
9、外广告登记管理规定（第一次修正版）第十四条规定：“户外广告内容应当报原登记机关备案。”（四）信息规制对于大部分广告而言，在事前监管环节，并不需要通过许可、出证等事前把关手段予以规制，甚至不需要采用备案手段，而只需设定强制信息披露的信息规制手段。我国广告法对该种信息规制手段也已广泛采用，例如，广告法第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量。”第十条则规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表
10、明出处。”广告法通过诸如此类的强制信息披露制度的设定，旨在消解广告中有可能出现的信息不对称问题。当然，作为传统命令一控制型规制形式的信息规制，其实效性的确保也有赖于有关执行手段的配备，基于此，广告法在法律责任部分设定了违反信息披露制度的罚则（第四十条）。（五）事中监管方式之一：广告监测与违法广告公告、警示广告监测作为一种事中监管手段，是发现虚假违法广告的前提，同时也能起到制止和纠正违法广告的功能。目前，各省均成立了广告监测中心实际履行监测职能。以浙江省为例，浙江省广告监测咨询中心对全省68家报纸，30家电视频道，10家电台频道以及部分网站进行监测，实现了省级和杭州市媒介广告的24小时全天候监测
11、。2005年全年共监测检查各类广告230万余条次，发现违法广告15350条。同时，其将监测中发现的一般违法违规广告予以公告，督促各媒体自觉整改，并通过网络及时反馈整改情况。（六）事中监管方式之二：告诫、下达监督意见书对于部分违法广告（特别是轻微违法广告），并不需要直接诉诸事后的法律责任，而可通过告诫、下达监督意见书等事中监管手段达到监管目的。如浙江省以行政建议书的形式在全国率先叫停宝洁公司发布的涉嫌违法宣传的“潘婷日光护理系列洗发露”广告即是一个典型的例子。再如，北京市工商行政管理局海淀分局在治理户外违法广告的过程中采用了发布“黄色警告牌”进行督促整改的监管手段。（七）事后监管方式之一：广告经
12、营许可证的撤回和撤销广告经营许可证管理办法第十五条规定：“广告经营单位在取得广告经营许可证后，情况发生变化不具备本办法第七条规定条件，又未按本办法规定办理广告经营许可证注销手续的，由发证机关撤回广告经营许可证。”第二十条第二项规定：“提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得广告经营许可证的，予以警告，处以五千元以上一万元以下罚款，情节严重的，撤销广告经营许可证。”经营许可证的“撤销”和“撤回”是通过终结广告经营资格的方式实现事后监管的。（八）事后监管手段之二：行政处罚及其他行政责任形式包括行政罚款、没收广告费用、没收违法所得（非法所得）、通报批评、停业整顿、吊销营业执照等。另外，有关广告法律法规中还
13、规定了责令停止发布、责令公开更正消除影响、责令停止广告业务等多种事后监管方式；传统上将这些监管方式亦定位为行政处罚，但这种定位存在一些问题。三 广告监管方式选择以及规则设计中存在的缺陷对照于“消解信息不对称”政策目标的检讨从上述体系来看，我国广告业的监管方式和手段似已较为完整，但从监管实践和理论视角观之，其中的纰漏与走样却也是“问题一箩筐”，它们无法很好地实现“消解信息不对称”的政策目标。就笔者调查和思考的范围而言，以下问题尤其值得注意。（一）广告审查和广告出证制度的规则设计无法有效消解信息不对称广告审查和广告出证制度的设计初衷是在源头上就特殊广告的内容予以把关，从而保证广告中发布的信息真实、
14、合法，将违法广告扼杀在最初状态。有关的法规和规章均明确了特殊广告的发布内容必须与审查批件文本的内容保持一致。如果这一制度设计能够得到理想化的实施，那么特殊广告的信息不对称问题将获得较为成功的规制。问题在于，行使广告内容行政审查权限的卫生、药监等行政主管部门仅仅掌握产品的功效，而对于产品的发展、企业的状况等并不（也无法）做深入了解。因此，它们在审查之后出具的批件多系格式化文本，且非常简单。例如，药监部门对药品广告审查后出具的批件经常是国家药典上有关该产品的产品说明；再如，各省中医药管理局出具的医疗广告批件中也只是诸如“中西医结合”字样的简单说明。而此时，对于广告主、广告经营者、广告发布者而言，如
15、果严格遵循“按照格式化内容设计、制作、发布广告，不得进行任何改动”这一规则，那么无论之于广告艺术抑或“眼球效应”的获得都将是灾难性的。换言之，广告主和广告经营者的守法成本太高。畸高的守法成本也带来了另一种畸形心态：既然稍稍偏离批件文本即为违法，那么不如走得更远，在发布广告时完全置批件内容于不顾。出证制度也遭遇着类似的命运：出证者在出证时审查的是规范文本，而非最终在媒体发布的广告文案，致使广告主与广告经营者、广告发布者有可乘之机，可在获得出证批文后进行修改。另外，出证制度中导致出证者信息把关能力不足的重要因素还在于出证者的技术能力相当有限。根据医疗广告管理办法的规定，医疗广告的出证者是省、自治区、直辖市卫生行政部门。但笔者经过调查发现，省级卫生行政部门所能动用的技术鉴定资源并不多，加之医疗广告数量的庞大，导致其专业技术把关能力不足。因此，部分省级卫生部门竟将出证的职权授予或委托县一级的卫生行政部门行使，而县一级卫生行政部门的把关能力更弱。如此一来，事先审查或出证的制度初衷严重弱化，甚至出现了某种异化，即在客观上反而滋长了违法虚假广告的产生，信息不对称的问题非但没有消解，反而愈演愈烈。监管实践也证明，列入审查范围的特殊广告的违法率相当高。以浙江省为例，2005年，医疗、药品、医疗器械、保健食品四类违法广告在全部违法广告中占87.90%，而这四类广告本身的违法率（四类违法广告/四类广
