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1、 我国信任型法治政府导论 一 问题意识的说明信任是社会整合和社会秩序建构的最主要的工具之一，“虽然信任只是社会控制中的一个工具，但它是一切社会系统中无所不在和重要的一种。在社会控制中权力若要充分或甚至更大程度的有效，就必须有信任在其中”。1但民众政治信任的培育绝非制度移植这么简单。维特根斯坦说：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它连根拔起，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。”2社会科学研究不应该停留在对表层制度的浅尝辄止上，而更应该去探究隐藏在表层制度背后的深层权力运行方式。制度的内
2、容是静态的，但是制度的运行是动态的。人与制度、制度与环境之间的关系并非一成不变，所以，两个表面看似一致的政治制度，在实际运行过程中和运行效果上，可能存在莫大差异。政府和人民的契约型信任关系的形成有两个核心要素制度与人。第一，制度要素，由代议制民主、分权制衡、法治和立宪主义等元素组成的现代政治制度可以在最大程度上化解和消弭信任对象的不信任感和不安全感。第二，人的要素，包括理性的官僚和理性的民众，具备事理化性格的官僚可以一丝不苟地将制度转化为实践，而理性的民众则具有守法的品格，还能够在制度执行存在偏差的时候，以不服从的精神和行动去纠正制度的偏差。学界普遍认为制度构建是信任的基石，“构造长期稳固的政
3、治信任基础，必须依靠政治和法律制度建设，即通过制度规范公共权力，增强政府行为的可信性，为公众施予政治信任形成激发机制，为政府维系政治信任形成压力机制”。3中国政府选择法治作为政治改革的突破口，试图以法治带动政治制度建设，但事实证明，该模式在执行中遇到了很大的问题。人民日报曾刊登过一篇题为我们的信任哪儿去了的文章，文中对政治信任现状表达了强烈忧虑：“对一些官方说法、官方澄清，人们也开始将信将疑。最典型的当数每年统计部门公布的平均工资水平及收入增长速度，几乎一边倒地遭到质疑。被增长、被中产这类词汇的出现，不应仅仅被看做是一种易于流传的俏皮话，也是公众不信任情绪的投射。”4这些现象的确让我们不由得去
4、思考中国人的信任哪儿去了？我们的官民关系是怎么了？“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是邓小平为中国法治事业设计的蓝图，如果这四步骤能够得到完美施行的话，制度和法治可以具备稳定性、连续性和极大的权威，政府和人民的关系也会步入互信合作的良性状态。但是，就像庞德说的：“如果我们深入研究，书本上的法与行动中的法之间的区别、用于支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。”5法治的价值在中央政府层面逐渐得到了普遍认可，但是将法治从理想向现实转化的过程却非一帆风顺，这里主要有两个阻碍因素。第一，中央政府的法治目标和经济效益、政治稳定等其他目标发生冲突时的价
5、值取舍问题。第二，法律需要通过非人格化、事理化的官僚体制才能转化为现实，形式法治和官僚制是法理型支配两个不可分割的核心要素，而理性的民众也是法律制度良性运转的必备要素，没有民众的信任和支持，法律是无论如何也难以推行下去的。“那些先进的现代制度要获得成功、取得预期的效果，必须依赖运用它们的人的现代人格、现代品质。无论哪个国家，只有它的人民从心理、态度和行为上，都能与各种现代形式的经济发展同步前进，相互配合，这个国家的现代化才真正能够得到实现。”6虽然中国的法律体系已经基本完善，但在法律实践中，“地方政府与农民各自的行动边界并不是一成不变的，也不是完全由各种法规条文所决定的，而是在双方的互动中不断
6、伸缩回旋着的，就好像两个正在推手的武师的手掌那样”。7应星和晋军使用的表述委婉而文雅，两个推手的武师的博弈常常表现为官与民之间围绕利益赤裸裸的力的厮杀，这也就是蔡永顺所说的“妥协-压制困境”（Concession-Repression Dilemma）8，民众不能依靠制度化的渠道来维护自己的利益，只能通过“闹”的方式，以稳定为武器在和政府的利益争夺战中压服政府与自己达成妥协，而政府在被“逼”到一定程度时，往往选择非正常的手段来予以压制。9“良驹配佳人，英雄策宝马”，如果把法治比作宝马的话，那也得有个英雄来策马扬鞭才行。各项法律制度已经基本完善，但缺乏与法律制度相配套的理性官僚科层制和理性民众。
7、中国的法治在理想和现实上还存在很大的冲突和背离，法律规定在不少情况下还是一个无法兑现的纸面承诺，海外研究中国法治现状最权威的学者裴文睿（Randall Peerenboom）认为，任何法律体系中的法律都有工具主义的成分，只不过有能和法治相容（rule of law）的可接受工具主义倾向与纯粹将法律作为统治人民的武器的恶性工具主义倾向。中国正在逐步地从纯粹的以法治民的工具主义的法制转向既约束政府也约束人民的法治。不过，裴文睿也承认，在实践中约束政府及其工作人员的法律体系的目标常常没有得到实现。10法条的表达和实践的脱节会从根本上动摇民众对法治本身的信任。因为信任形成机制的实质在于人们与其说是相信
8、法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信奉的事实状态，或者说相信那些信奉法律的人。11当法治的理想和现实存在很大冲突和背离时，当法治成为Judith Shklar所讲的自我庆贺的修辞手法时12，那政治信任问题就会发生。政府“实然”的行为与人们对政府“应然”的期望之间存在严重的脱节或不对称是导致民众对政府失去信心的最主要的原因13，到那时，无论政府说的如何天花乱坠，民众还是不买账。“信任是一种社会财富，应该像我们呼吸的空气和饮用的水一样得到保护；一旦遭到破坏，作为整体的社会就会受到破坏；如果信任被摧毁，社会也就分崩离析了。”14从这个角度来看，从行政法学角度研究信任问题是具有充分的理论意义和实践意义的
9、。二 研究方法的自觉与转换（一）从西方中心主义到中国中心主义我们在学习西方模式的道路时，也需要冷静地反思行政法学的中国性问题。张树义教授对中国法学的现状的批评值得我们去深入省思：“法学研究中所使用的概念、术语基本上是来自于西方，最要命的是那种削足适履的思维方式，偏要把中国的现实之脚，装进西方的理论之鞋。”15丁学良先生认为华人社会在接受西方的过程中遭遇的困难可概括为以下三个方面。其一，是语言性质的（linguistic）。不少西方的观念术语，在中国很难找到对应物，即便是费力找到，也难免扭曲。其二，是本体性质的（ontological）。两个社会的历史经验、研究者的生活经历、个人化的社会情境都无
10、法提供准确理解的参照系统。其三，是方法论性质的（methodological）。西方社会科学之概念构筑（conceptualization）的逻辑、方法及技巧，往往与中国文化传统中形成的思维定式不一致。16笔者认为我们不能将大陆法系行政法学的模式硬套到中国头上，中国和德国、日本等国在行政法学语言、行政法学本体和行政法学方法论上存有差异，这些差异构成我们学习德国和日本法治模式的很大障碍。当然，笔者也不主张因噎废食，只是强调我们应该结合中国的历史、现实，创造性地提出中国行政法学自身的模式，这就要求我们首先了解什么是中国，我们不能过多关注于“对成功生活经历典范的模仿”，而忽视人文类型和生活类型的“个
11、体性、不可替代性和偶然不定性”。17中国这样一个多种社会类型并存的社会迫使我们抛弃简单的理念化了的类型分析和结构分析，而着眼于混合体中的历史演变过程本身。18中国行政法学处于一种“扭曲的现代性”状态当中，既要为现代性补课，同时又要对现代性展开批判，这就是中国行政法学所面临的困境。一方面，中国长期缺乏形式和逻辑分析，政治伦理价值不经过转化即可成为法学制度的最高理念，这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的19；另一方面，现代法学因其故有的缺陷备受当代法学家的批判，在这种背景下，有学者认为有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动，而主张“继续拘泥”于“西方近代”。20中国行政法学之所以
12、会出现这种扭曲的局面，根源在于中国扭曲的现代性。而中国出现扭曲的现代性的原因在于中国近代救亡图存、富国强兵的过滤机制下，很多西方思想已非原来形态。21这一点符合美国学者萨伊德的理论，他认为“这些充分（或部分）移植过来的（或拼凑起来的）概念在某种程度上被它的新用法，以及它在新的时间和空间中的新位置所改变”。22在这种背景下，即使近代的知识分子想把“西方国家发展过程中的问题及西方理论旨在回答的问题虚构为中国自己发展进程中的问题”，“把西方论者迈入现代社会以后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视作中国推进和实现现代化的前提性条件”。23我们得到的结果也必然是被扭曲了的，整个中国的法治事业就是在
13、这种扭曲状态下展开的。此时，“西方中心主义”的学者必然会认为中国的法律不够理性，概念、分类、体系不够西方，应该充分地进行现代化的补课。笔者认为课当然是要补的，但采用什么样的形式，补课的内容是什么，还是需要我们仔细斟酌的。日本学者大木雅夫指出：比较法不应满足于单纯以认识为目的、对本国法的注释和对各种外国法的罗列，而开始追求以法的改革为行动目标。也就是力图通过对外国法的批判性研究所析出的共同要素发现“共同法”，并以此作为改革的指针。24我们的目光就不应该仅仅停留在法律规范之上，而更需要关注支撑一个法律条文背后的东西，这不仅仅是一套理论释义学的理论体系及其操作过程，更是其背后的社会结构和文化心理。对
14、照的目的在于发现自己、反省自己，而不是让自己成为别人。对此，格罗斯菲尔德很精辟地指出，“比较法不是思维的替代物，实际上它能使我们思考我们自己的处境。但是我们必须自己加以解决。学习吗？当然！仿效吗？绝不！每一次接受都必须是一次再创造”。25（二）从规范法学到社科法学改革开放后中国行政法学才真正发展起来，何海波博士在朱苏力教授的政法法学、诠释法学和社科法学三个范式26的基础上提出当今行政法学范式可以归纳为政法法学、立法法学和社科法学。27笔者认为现行行政法学研究的主流是徘徊在政法法学和立法法学之间的研究路径。一方面，这种范式脱胎于政法法学，至今还带有强烈的政法法学的味道。政法法学就是用政治性的语言
15、为法律问题寻找正当性的依据，这是中国泛政治化现象的延伸和继续，政治世界的逻辑渗透到社会各领域，政治支配一切、主导一切28，政法法学反映了行政法学对政治或意识形态的依附品格，这在改革开放初期的法学中表现得比较明显。比如改革开放后第一本统编教材1983年王珉灿主编的行政法概要就宣称“以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导”，“目的是提供给初学者一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓”，并且“按照马克思主义的原理，批判吸收外国的一些对我有用的资料，力求形成一个具有中国特色的社会主义行政法学体系”。29表面上看，这和之前充斥着标语口号的法学并无二致，但这时行政法学正是通过与党和国家方针、政策紧密贴
16、近的手段，使行政法学从“一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来，使之能够成为一个公众的、学术的话题”30。行政法学者们通过这种方式论证了行政法学的合法性和正当性，为行政法学争取到独立存在的空间，为“立法法学”的兴盛开辟了道路。虽然这种类型的行政法学常常以宏大的政治口号代替细致的法学规范分析，不加转换地将一些政治术语输入行政法学中来，这些政治术语甚至成为中国行政法学的核心概念，但是，恰如何海波博士所说：“只要我们的法制建设还需要政治权威的认同和推进，政法法学就不会消亡。”31这也真正构成了有中国特色的社会主义行政法学的独有特点。另一方面，这种范式充满了概念主义的味道，是以行政行为形式理论为其方法指导，以德国式的
