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1、制度2021年城市住宅小区物业管理立法思考-业主的自治责任与相关制度单位名称：XXXX部门：XXXX日期：2021年XX月XX日管理制度2021年城市住宅小区物业管理立法思考-业主的自治责任与相关制度城市住宅小区物业管理立法思考业主的自治责任与相关制度探讨(续)上一篇文章谈到，业主自治责任是业主不可转移的责任，如何进一步具体地构建相关制度，我们继续讨论。一、个体业主具有当然的自治责任首先，业主作为物权所有人，拥有对世权的同时也承担了对世义务。业主如果不承担责任，不履行管理义务，那么建筑物就步入不断损坏的趋势。于是，使用建筑物的人，不论是业主、住户还是来访人员，都有可能被伤害。具体哪个人被伤害，
2、是无法预料的。每个人都有可能。因此每个人都有权利请求制止这类对其强加的风险。个体业主因为拥有制止危害的权利与义务，就拥有了管理的权利与义务。换言之：作为共有人，任何业主在管理人违反约定、或约定不明确、或者没有约定下，都有对应的管理权与义务。因此，每个业主看到小区的问题，如果是属于没有约定或约定不明晰的，就不应说：“这事得业委会或物业或政府管，与我无关，因为我没有责任”。二、业主自治责任通过共同契约规定自治责任需要业主们共同履行，共同履行则需要共同认可的契约来约束。首先是业主规约。规约是业主之间签署的一份“全局性”的契约。全局性包含如下两层含义：一是任何两个业主之间相互约定遵守此规约;另一层含义
3、是，这个集体之中的任何一个局部团体，都与其他单个业主或业主团体、群体达成一致遵守此规约。也就是这个群体的每个业主、每个小型团体都对其他每个业主、每个团体宣誓共同遵守规约。这样的契约结构，使得业主的自治责任履行，并非仅仅具有“直接对其自身负责而保护其自身利益”的责任链条，还增加了“经由对其他业主的负责，保护了其他每一个业主的利益，最终保护了自身利益”这样的责任链条。规约通过业主与业主、业主与业主团体、业主团体与业主团体之间相互签署权责对等的协议方式，来实现内部约束。于是，当某个业主放弃其自治责任时，他就会对其他任何一个业主、业主团体造成侵权或违约，势必遭到抵制。反之，若业主对共同契约的全局约束认
4、识淡薄，并没有在意识上建立个体利益与共同利益之间的关联。一旦共同利益遭损造成业主自身利益遭受伤害，这些缺乏全局约束意识的业主、业主团体往往会仅从自身利益出发维权，而没有认识到“共同责任缺失”才是根本原因。这种以自身、小群体利益的名义被激发的维权，会不管其他个体与群体的利益，甚至以侵犯其他人的利益来宣示维权的急要，具有“无政府”的盲动特征，比如堵路、堵大门、冲击他人家庭生活、面对面群体冲突等。普遍的自治责任放弃，以及对应的局部高度动荡，乃是巨大的风险。不论公益人士、物业企业还是看上去更为可靠的政府，都无法担保。除规约外，还有特定群体之间的契约，如委员选举之约。“选举委员”乃是一部份未来叫做委员的
5、业主与另外一部分业主签署的相互契约：你选我，对我有哪些要求;我若承担责任，我对你有哪些要求。这份相互契约是投票内容的主要部分。这份契约对小区的制度变革极有意义。比如，业委会委员为了改进小区财务管理，将“物业费的透明管理”作为条件放入契约，并对业主们提出具体要求：“选举我，就得把钱交给公共账户，并授权我来公开透明地管理;否则不要选举我，选上了我也不当”。契约一旦签署，业委会委员将获得财务监督的权力，而业主们则应以实际行动完成承诺，将明年物业费预交至共同账户。如果无此约束，选举之前，业主把物业费交给不公开账目的物业公司;选举之后，业主继续把钱交给坚持不公开账目的物业公司。对于这样的“无信选举”，热
6、心业主们为什么还要争取成为委员?三、推进实施信用制度，确保业主遵守契约要使得规约充分发挥作用，业主应守信于规约。如何促进业主守信，我们要论及当下各地普遍开展的信用制度的尝试，特别是如何使信用机制得到正确使用而非滥用或误用。首先，可以作为信用管理的合约，应当是甲乙双方自由签署、责权对等的合约。如果霸王条款可以进入信用，那么信用就成了霸权的代名词。前期物业合同，个体业主只有缴纳物业费的义务而没有停止合同的权利，是一份责权不对等的合约。这样的合同当然不可以作为信用基础。其次，可资信用管理的合约，违约行为应当容易界定。因此，服务本身要具备标准化，且双方举证都应极为简易。如果服务难以标准化，是否违约就难
7、以判断。如果一方难以举证，而另一方容易举证，举证不对等就造成难以举证的一方无法通过抗辩来保护自身权利。这个时候，信用就成为另一方恶意侵权的工具。物业服务的非标准化，业主难以举证，以及上述的不对称权责，决定了物业服务合约不应成为信用管理的合约。进入信用合约的应是业主之间的“共同契约”，特别是其中标准化程度高、易举证的部分，比如分摊义务。不论明确登载或未明确登载于共同契约，下列三种行为都是分摊义务的履约行为：业主归集物业费到业主共同账户(再委托业主委员会对物业服务测评后支付质价相符的物业费);或者依据个人的服务确认而将相应折扣比例的物业费缴纳给物业服务人;或者在业主按质付费、但物业企业拒收、且没有
8、业主共同账户可供归集的情况下，业主将经由法院依据服务质量的调查而判决的物业费来支付物业服务人。因为这三种行为没有伤害其他业主、业主团体的利益，他们都属于共同契约所认可的履约行为。行政机关如果能转变思维，积极帮助、督促业主成立业委会，建立共同账户，则此后可将物业费缴纳到共同账户作为一条更为简约清晰的“信用合约”。四、通过立法明确业主组织并建立激励制度立法首先明确自治机构“应该始终存在”，而不是“可有可无”。业主自治责任的担当，需要有内部监督与执行机构。业主行为与共同契约的偏离，如果没有自治机构与自治权力，则处置手段只能是依赖行政机关干预或诉讼。然而行政机关因为人力不足，难以或无法确切知道小区的冲
9、突细节，干预容易出错。错误的行政干预，反倒会加重业主与物业之间的囚徒困境。而采用诉讼方式作为解决小区纠纷的主要方式，虽然实践中很好维护业主利益，但其效率低、费用高。反倒是业主自治机构对内部情况更为熟悉，更有说服力与处置效率。通过对比研究大陆与台湾的相关立法看得更清楚。在国内物权法与物业管理条例里，对业主成立自治机构，只采用了“自愿”的表述，而不是“必须”的表述，如物权法第75条“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”;而台湾的公寓大厦管理条例与实施细则，则采取了“应该成立”的表述，并就相关主体与程序作了详细规定，参见公寓大厦管理条例第29条 “公寓大厦应成立管理委员会或推选管理负责人.”。同时
10、，对设立自治机构之核心环节的“召集人”的产生做了详细规定，目的就是要使得业主必须履行自治责任。公寓大厦管理条例第25条“召集人无法依前项规定互推产生时，各区分所有权人得申请直辖市、县(市)主管机关指定临时召集人，区分所有权人不申请指定时，直辖市、县(市)主管机关得视实际需要指定区分所有权人一人为临时召集人，或依规约轮流担任，其任期至互推召集人为止。”这样，小区业主中一定会至少产生一个召集人。也许有人会疑问，如果某人虽然被政府部门指定做了第一个召集人，但他惰于履行责任呢?在公寓大厦管理条例第47条，有对召集人的罚则。如果他不履行召集人的相应义务，他会被“由直辖市、县(市)主管机关处新台币三千元以
11、上一万五千元以下罚款，并得令其限期改善或履行义务、职务;届期不改善或不履行者，得连续处罚。”注意，这个连续处罚并无上限。自这第一个召集人起始，小区的业主就必得承担起自治的责任。其次，立法在确定自治机构必须设定后，应将“匹夫有责”与“绩效竞争”作为制度的激励内核。业主要承担无法推卸的自治责任，但是谁愿意给自己肩上放担子呢?逃避责任，这是人性。对抗人性而创设制度，效果并不理想。因此制度的设计，不要强迫每个人都站出来，而是要便利“愿意承担的人”、“能够承担的人”，使得他们可以既规范又便利又有激励地从事自治工作。这就是要在业主之间，建立一份具备如下内容的共同契约：如果小区没有任何一个业主愿意承担责任，
12、法律应提醒他们，现实将惩罚这样的小区业主，他们将背负信用减损、保险费增加与风险承担的后果。但是，假若有一个人、哪怕只有一个人、哪怕是基于轮流或抓阄产生，站了出来，这个人就应当获得一份足够的全权，而大家要承担相关后果。如果依旧没有人出来，那么政府就可以指定其中一人为代表人。这就是“匹夫有责”的约定。此后，既然任何业主都可以代表你，既然你必须承担其行为后果，逃避已经失去了免责的可能，反倒不如关注如何提高自治效率、降低自治费用以达到自己满意。换句话，如果谁对这个站出来的业主的绩效不满，那就可以公开竞争。谁胜利谁代表大家获得自治的领导权，而众人皆承担相关后果，这就是“绩效竞争”。如果法律是这样规定的，
13、那么自治就是责任，委员就不再是可干可不干的公益，而是竞争出来的更优自治方案的代表者。在获得足够全权的同时，委员也承担了相关的必要责任。比如台湾的公寓大厦管理条例第47-52条是罚则条款，里面包含了对于业主、住户、业委会委员、物业服务人、建设单位没有履行当有职责的，应受到处罚，甚至是连续处罚、按次连续处罚。公寓大厦管理条例第48条“有下列行为之一者，由直辖市、县(市)主管机关处新台币一千元以上五千元以下罚款，并得令其限期改善或履行义务、职务;届期不改善或不履行者，得连续处罚：一、管理负责人、主任委员或管理委员未善尽督促第十七条所定住户投保责任保险之义务者”。又可参见第52条，乃是强制执行条款：“
14、依本条例所处之罚款，经限期缴纳，届期仍不缴纳者，依法移送强制执行。”五、居民、居委会与公房所有人的自治责任那么，小区里是否一定会产生这样的“有责匹夫”呢?当立法规范好居民组织与公有房屋产权人(或管理人)，“匹夫”并不缺乏。居民的居住行为涉及对共有的使用，因此居民要承担维护共有部分的相应责任。依据权责对应的原则，居民也自然获得维护共有部分相关的恰当的共同管理权利。杭州市物业管理条例第14条“非业主使用人可以接受业主书面委托行使业主权利”部分承认了居民的共同管理权利。进一步，业主委员会委员的人选资格，我认为还可以进一步扩大到居民。比如台湾公寓大厦管理条例第29条“公寓大厦之“住户”(非该专有部分之
15、区分所有权人者)，除区分所有权人会议之决议或规约另有规定外，得被选任、推选为管理委员、主任委员或管理负责人。”更进一步，居民自治组织也可以经由居民授权，获得部分共同管理权。也就是说，居委会不必经由街道就依凭其所具有的居民自治组织地位，在获得业主的同意下，具有适当的小区共同管理权，可以从事属于物权保护或使用权相关的共同事务(不涉及物权交易、重建等包含所有权变更的事务)。事实上，一些老旧小区居民早已围聚在居委会下，通过市场采购物业经理人、保洁、保安、绿化、设备设施维护维修等“准物业服务”。公有房屋的所有权也是一份建筑物区分所有权，其产权人(或管理人)尽管是政府，也需要承担作为小区共有人的责任。不仅
16、如此，还应起到模范履行自治责任的带头作用，而不是成为一个被动的不关心小区自治的公房使用人或出租人。当政府如小业主一般，带头履行责任，带头将物业费交给业主大会，带头监督物业服务，带头爱护“自己”的共有部分，带头要求确认权属，这对于北京小区普遍设立理性业委会是有大作用的。不只是房管局管理的公房，这些责任主体还包括小区人防、教育用房等。只有将这些行政部门所有的区分所有权、或者行政部门作为管理人而管理的区分所有权，都依法回归到业主大会的公开透明的共同治理之中，业主自治的秩序之花才会开放。六、大型小区的业主如何便利履行自治责任我们针对大型小区的自治难，建议通过导入社会公信机构来帮助大型小区业主实现自治。不论多大的小区，治理问题根本上是权力配置的问题，或者说是信任竞争的问题。业主自治的信任来源，有两个渠道，一个是内部产生，基于内部已有的自治传统或社会资本，发现业主当中的有领
