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法律的规范性和批判与自我批判-郑司南著作权所有

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法律的规范性和批判与自我批判郑司南胡静雯纯粹法学派将法律的规范性加以发挥,并且在建设法制方面确实用规范性理论建立起法制体系但是不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的这直接导致了下述结果,即对于法律规范性问题的分析, 学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能拉兹指出:“由于法律的功能是引导人们的行为,所以法律是规范性的 ”亦即通过规定避免如此行为的某种标准理由,影响人们某种行为过程的后果;通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由 (至于究竟如何则视立法者的选择),影响人们的某种行为过程的后果另有一些学者认为, 规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分, 它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分这里又不同于我们平常所说的“应然”与“实然”个人认为,“应然”与“实然”更偏向于自然法而法律的规范性中体现的“应当性”,就是“强制性”或“指导性”就黑格尔指出的“⋯⋯自由构成法的实体和规定性”这里也阐述了法律的规范性的思想就此而言,大部分人认为法律的规范性仅仅体现在法律所设定的义务上,如凯尔森认为:“我们以规范意指事物应当存在或应当发生,尤指一个人应当以一种特定的方式行为。

违反义务第一是会接受制裁,第二设定时本身的条款就决定了义务具有规范性,包括法定性, 固定性等相对于权利而言,权利则不需要去规范,只需设定即可哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论:法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求;而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受这就是说, 对哈特而言,除了承认规则本身外,一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件;而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了 一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件,而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质如凯尔森认为, 说一个规范是有效力的,就意味着“它应当被遵守和适用” 凯尔森在其代表作 《法与国家的一般理论》 中用很大的篇幅阐述他的动态法思想,即有关法律秩序与规范等级体系的理论他从法律的基本规范入手研究,认为次级法律规范的效力来源于更高一级的法律规范,最高级的法律规范则是法律的“基本规范” 法律的规范性必须通过权威来说明, 而权威概念通常又只能诉诸规范自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准:对于判定法的效力与规范性, 自然法学家均使用了道德标准,而凯尔森均使用了基础规范。

哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准对他而言, 决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验,而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上该理论认为, 团体的社会规则是规范性的,其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点:他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引,这同时是规则成立的必要条件对于“接受”这一关键性概念的涵义,哈特反复以语义分析的方式解释说,接受体现在: 人们视特定的行为模式为共同的标准,对其持有批判反思的态度,“此态度应在批评(包括自我批评 )以及对于遵守的要求中体现出来,并且承认这些批评和要求是正当的;所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态,此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引,并且也将该行为模式作为批判标准, 以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式康德在其着名文章《何谓启蒙》中定义“启蒙”为:启蒙说是人摆脱他自己造成的不成熟。

不成熟就是没有别人指引就不会运用的理智这种不成熟是自己造成的, 因为其原因不是缺乏理智,而是缺乏决心和勇气换言之,启蒙的关键在于,不是用什么外来原则或思想来驱散和消除自身的蒙昧,而是能够独立运用自己的理智来思想 在与之同名的福柯之著作《何谓启蒙》 的文章中,却相对的加入了一个“固定点”, 他说“⋯⋯谋求将表示我们所思、所说和所做的话语例子当作如此多的历史事件”并且用这些历史事件来寻找不同,让我们摆脱不成熟而获得成熟不论是康德还是福柯,对于什么是前提(标准),什么是公理(道德),什么是普世价值,就像对凯尔森玄虚的基本规范是什么进行质疑一样, 需要的是创造性与发展性,不断推动自身对于法学理论的认识与社会观念的理解。

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