从辩论主义到协同主义肖建华 中国政法大学 教授 , 李志丰 中国政法大学 硕士研究生 一段时间以来，当事人主义诉讼模式成为民事诉讼改革的目标，司法实践和理论界对辩论主义因此也推崇备至、厚爱有加，这是由于辩论主义在当事人诉讼模式中的重要地位使然，辩论主义真正表达了当事人在诉讼中主体地位的现实性正如有学者所言“辩论主义始终成为诉讼的根本支柱”； [1]（15）辩论原则和处分原则“如同当事人诉讼体制运行中的两个车轮” [2]（13）随着民事诉讼法学研究的深入，我们发现辩论主义在各主要大陆法系国家已经悄然发生了变化，已改其本来的面目本文先对传统的辩论主义作一个概述，再谈一下协同主义的缘起及其对传统辩论主义的修正最后，对我国民事诉讼立法提出一些设想一、传统辩论主义概述（一）传统辩论主义的含义辩论主义一词，由德国诉讼法学家根纳在其《德国普通诉讼手册》中首次使用，其基本含义是指当事人双方应当提出判决的事实基础（包括证据手段）；因此他们对此负全部责任，即法院的判决只允许以当事人在诉讼中提出的那些事实为基础或者说“双方当事人应陈述法院应对之裁判的事实并且如果必要还应对之证明 [4]（64）与此相对的是职权探知主义，是指法官应当设法获取和证明对裁判具有显著意义的事实，也就是法官应当依职权（而不是依赖于当事人）彻底审查所有的所需事实和证据，法院对判决的事实基础负完全的责任。
[3]（123-124）大陆法系国家的民事诉讼以辩论主义为基本原则，但也不完全排除职权探知主义的适用辩论主义和职权探知主义各自的适用范围不同在财产权诉讼领域，原则上采用辩论主义；而在人事诉讼和非讼事件程序，则以适用职权探知主义为原则 [5]（235）日本学者兼子一则进一步认为，辩论主义的内容主要有三项：1、判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（或叫主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出裁判2、法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实至于没有争执的事实（自认及拟制自认），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定3、认定所争事实的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据 [1]（71-72）（二）传统辩论主义的适用范围1.传统辩论主义对于事实范围的约束：只适用于主要事实（1）何谓主要事实在诉讼法上，事实可分为主要事实、间接事实和辅助事实所谓的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法律构成要件被列举的事实（要件事实）相对应的事实。
例如：在依据借款购车合同主张还款的一方当事人，其主张于某日将款项交给对方的事实就是主要事实间接事实也被称为凭证（证据），是指借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实例如：在上例中，如果被告提出没有借款，也没有证据能够证明其借款的抗辩，在诉讼证明活动中得出被告在借款前无钱购车事实以及其在借款后购买了所需车辆的事实而所谓的辅助事实是指，用于明确证据能力或证明力的事实例如，当存在着某证人经常说谎、证人是当事人的朋友或亲戚之事实时，该证人证言的证明力就必然会降低，而这些事实就是典型的辅助事实 [6]（340）由上述辩论主义的第一项内容可知，辩论主义适用于主要事实所以如何判断主要事实就成了适用辩论主义的试金石在日本的学说中，曾经把法律构成要件直接认定为主要事实当法律构成要件是单纯并具体的情形时（如因借款发生争议时，款项接受事实和清偿事实），这种认定不产生问题；而当法律构成要件为故意、过失或正当理由等抽象的一般要件时，如果依然将故意、过失或正当理由视为主要事实，而将作为这些主要事实之根据的具体事实视为间接事实从而排除于辩论主义适用范围之外，无须当事入主张，法院可以直接予以认定，就会产生问题，易给当事人造成突袭。
例如：在一起汽车事故中，可以评价为过失的驾驶者的行为有多种，可能有醉酒驾驶、超速驾驶或操作失误等各种行为，如果一方当事人仅主张过失，不主张某一具体行为或仅主张某一具体行为，而具体认定可以由法官自由心证，这样就可能对当事人造成不意打击，侵犯其辩论的权利因此，对主要事实的这种认识就备受争议，于是涌现了许多新的学说有人主张把评价为故意、过失或正当理由的各具体事实称为准主要事实，与主要事实同样适用辩论主义 [7]（188）另外，还有一种观点认为应该把辩论原则的适用范围扩展到重要的间接事实上 [8]（152）不过现在的通说认为：要件事实和主要事实应有所区别，使要件事实得以充实的具体事实才是主要事实 [6]（342）按照这种理解，上述故意、过失或正当理由等抽象性规范不再是主要事实，当事人还必须提出支持该抽象性规范的某一具体事实主张，该具体事实主张才是主要事实如上例中，“醉酒驾驶、超速驾驶或操作失误”等事实主张才是主要事实由此，尽管辩论主义只适用于主要事实的学说受到不少质疑和挑战，但其通说地位并未动摇，且至今依然在日本实务界得到广泛的支持 [9]（109）（2）主要事实与主张责任根据辩论主义的第一层含义衍生出了主张责任这一概念。
为了使主要事实能够作为判决的基础，当事人就必须对其进行主张，并且违背当事人主张的主要事实的，不能作为法院裁判的基础，换言之，对于某主要事实进行主张的责任在于当事人如果该当事人未主张该主要事实，就会使该事实不能成为判决的基础，进而使其遭受不利益又因为双方当事人的主张——不单纯是负有主张责任的当事人的主张——均被予以考虑，因此，通常情况下并不取决于该主张恰恰是由负有主张责任的当事人提出的，只要这一重要的主张由任何一方当事人提出即可，这即是所谓的客观的主张责任 [10]（50）在日本称之为主张共同原则，即不负主张责任的当事人主张的事实也可以作为判决的基础 [6]（332）2.传统辩论主义对诉讼请求的约束根据辩论主义的要求，法院在作出判决时，应限于当事人诉讼请求的范围法院没有把当事人末申请的事项判给他的权限3.传统辩论主义对自认的态度当事人自认，是指在实行辩论主义的诉讼中，一方当事人就对方当事人主张的对其不利的事实予以承认的声明或表示对于自认的事实，法院应当视其为真实，不必调查事实之真伪，并应当以此事实作为适用法律和判决的基础，不得作出相反认定这里的事实应该是主要事实，对于间接事实的自认，法院可不受其约束。
当足以推翻自认的间接事实的其他间接事实获得认定时，该间接事实的自认不产生拘束力并且法院可以依据自由心证进而基于其他的间接事实来对主要事实的存在与否作出认定 [6]（387-389）4.传统辩论主义禁止法院依职权调查取证当事人应对其主张的事实举证证明（自认的事实除外），这是当事人自我责任之所在当事人是否举证，对哪些事实举证法院都不得干涉，不能依职权主动调查收集证据，也就是说法院不能为当事入主张的事实为证明话动但这并不是说在诉讼中完全取消法院的调查证据权，法官也不是“汝给我事实，我给汝法律”的完全消极被动者辩论主义并不反对法院调查证据，在必要的情形下法院基于当事人的申请而调查证据并不违反辩论主义辩论主义反对的是法院根据自己的判断依职权调查证据并以该证据作为认定事实的基础 [11]“将辩论主义与禁止职权调查证据作短接性联系的理解并不正确” [7]（190）辩论主义的第三项内容说得很明确，不允许在当事人声明的证据方法之外寻找证据所以在当事人提出证据方面，当事人或提出其自己已获取的证据，或提出调查证据的申请，并提出相应的证据方法，由法院去调查获取相关证据，在各国民事诉讼法中，都有法院依申请调查证据的规定。
三）传统辩论主义的根据民事诉讼中为什么要实行辩论主义？关于辩论主义的根据，在学说上争得不可开交代表性的观点有本质说和手段说本质说认为，民事诉讼是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系，对于这种私法上的权利或法律关系，应当充分尊重当事人的自由处置即使是当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性的纠纷时，国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性 [12]手段说认为，对于纠纷最具有利害关系的应当是纠纷当事人，如果利用当事人的这种利己心，进而将诉讼资料的提出责任委诸于当事人承担，那么就会使诉讼中的必要资料得以收集，反之，如果让法院来承担诉讼资料的收集，那么作为现实问题而言，这种做法恐怕是不可行的，这就是辩论主义的根据之所在 [6]（333）此外还有多元说、程序保障说、防止突然袭击说、法探索主体说等，在此不作一一介绍民事诉讼是为了发现真实在职权主义诉讼中，为了发现真实采取的是职权探知；而在当事人主义的诉讼中，辩论主义就成了发现真实的有效手段所以，一般认为，辩论主义的根据在于其是发现真实的手段当民事诉讼类型单一，两造实力平等时，真实易于发现。
早期的民事诉讼都是在此基础上延展民事诉讼程序和当事人的诉讼对抗随着诉讼类型的增加以及现代型诉讼的出现，如果仍然固守传统的辩论主义，那么其发现真实的目的很难得到实现，为保证实质正义，就迫切需要对其矫正二、传统辩论主义面临的挑战与协同主义的崛起由传统辩论主义的内容可以看出，传统辩论主义的作用是一维的并且是单向的，即作用于当事人和法官之间，并且这个作用力由当事人指向法官（当事人一法官），仅仅强调了法官应受怎样的约束，完全处于被动之中这样就会造成法官的自缚，使其施展不开手脚固然，作为自由、民主思想的产物，传统辩论主义使当事人在诉讼中的主体地位真正得以确立，使民事诉讼的一些相关制度如主张责任、举证责任得以落实，使诉讼程序更合理化，可谓功不可没然而，如果只注重辩论主义的单向作用，不注意法官的积极作用，传统的辩论主义就会产生种种缺陷，阻碍真实的发现首先，传统辩论主义易造成当事人之间实质的不平等不可否认，在财产关系的纠纷中，当事人之间利益冲突最强，为了不使自己在诉讼中败诉，当事人会竭尽全力去提供证据且当事人最了解案情，因此由当事人调查取证最便于发现真实然而，“在这个‘英雄逐鹿’的年代，斗争原则也被那些读过达尔文或者耶林作品的人视为合乎道德的行为原则，而人们也并不希望将诉讼从这个原则中排除出去。
这样诉讼就成了“被规范的诉讼角逐——当事人双方在消极的法官的监督下进行战斗 [13]（91-95）辩论主义确实能够给当事人以自由、平等，然而这种自由是虚拟的，这种平等是假设的自由主义的民事诉讼作为（被假定的）平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现……法律所创设的单纯的形式上的平等不仅没有根除不正义、不自由、不人道和不平等，相反却在一定条件下增加了这些现象，” [13]（86-88）对于不精通法律而又没有懂法律的人指点的当事人，特别是对于对方当事人有律师代理而自己本人诉讼的经济上的弱者而言，其权限及其对诉讼材料的支配根本就是“一个很容易伤害到其自身的武器因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时就常常会伤害到自己 [14]（91）所以，如果完全按照上述传统辩论主义去理解，法官处于受制状态，置于完全消极中立之地位，静观诉讼之动态发展，那么最终的胜负将取决于诉讼双方当事人的资力、法律知识、诉讼经验等因素所谓的法官中立裁判也就可能堂而皇之的以形式公正牺牲了实体正义，不利于保护当事人的合法权益终使诉讼成为弱肉强食的世界，也就是所谓的“诉讼达尔文主义” [15]。
其次，传统辩论主义还易造成诉讼的拖延，诉讼效率不高，司法资源不能得到有效利用由于在这种辩论主义之下，事实主张及证据的提出完全由当事人负责，而当事人由于种种主观或客观原因会行使不好或滥用自己的诉讼权利，易造成诉讼的拖延，影响到诉讼效率并造成了司法资源的浪费这显然是与民事案件的增加与日趋复杂的现。