文献综述——流质条款的法律效力古罗马时期为了保护债务人的利益，禁止当事人订立流质条款，禁止流质条款在当时发挥了重要的作用 大部分大陆法系国家以及我国物权法和担保法都否定流质条款的效 但随着社会借贷模式的改变， 流质条款的作用愈发明显， 其既符合司私法自治的原则， 也有利于降低担保物权的实现成本，承认流质条款有其必要性流质条款，是指在担保物权设立时，担保人与担保权人于担保合同中约定，在债务清偿期届满未受清偿时， 担保物的所有权转移为担权保人所有的约款流质条款的涵义有广义和狭义之分， 狭义的流质条款指双方当事人在质押合同中预先约定的， 债务人届清偿期未履行债务时，质物所有权移转给债权人的条款，仅适用于在质押合同中约定 广义的流质条款指双方当事人在担保合同中预先约定的，债务人届期未履行债务时， 担保物所有权移转给债权人的条款，包括在质押合同和抵押合同中约定该条款 我国学术界对流质条款的涵义多取广义，由于流质条款和流抵押条款本质都是预先约定将担保物所有权直接移转给债权人，且我国大陆地区和台湾地区一直沿用广义的涵义，为便于研究论述， 避免造成概念和范围的混淆，本文取广义概念对流质条款进行文献收集和综述。
对于流质条款效力的争议点在于是否承认流质条款的效力流质条款自康士坦丁帝颁布禁止流质条约的令状后，大部分大陆法系国家都沿袭罗马法此规定，至今包括我国在内仍为许多国家所坚守但是目前学界有许多质疑的声音，认为流质条款已经不能适应社会的发展和进步，跟不上时代的步伐， 理论界的争议以及分析也作为本文所论述的主要部分本文主要论述国内外文献中对于流质条款效力的论述以及学者的观点作出整理和评析 国内有学者认为， 禁止主义和许可主要实际上是对不同的价值取向进行了选择1通过文献收集，学界对于价值的取向主要有三种，主要包括自由价值、效率价值以及公平价值1许明月 :《抵押权制度研究》,法律出版社1998 年版 ,第 165 页1）自由价值流质约款中, 担保人和担保权人的自由就是订立合同的自由这种自由包括两个方面: 一是关涉个体创设法律关系或法律效果的个人自治度; 二是涉及现有根据不同范式的路径选择产生相同经济后果而所享有的合同自治流质许可和禁止两种截然相反的态度在前述两个方面都存在着很大差异流质约款禁止规定导致自由价值和效率价值的实现路径完全受阻, 无论债权人还是债务人的自由都被剥夺 债务人借款的经济目的以及贷款人的经济目的都很无法实现。
相反, 在流质许可立法模式下 , 债权人和债务人都享有实现经济目的的自由空间2）效率价值在效率方面 , 流质禁止立法因处置担保物的高成本导致担保激励的丧失 , 妨害债权人与债务人之间的合作 “按照波斯纳观点 , 从经济学或财富的最大化角度来看 , 法律的基本功能就是改变刺激” 这种刺激实际上就是一种激励采取法定的法院清偿主义的流质禁止模式增加了债权人实现担保权的成本,压抑了这种刺激3）公平价值反对流质约款的普遍观点是, 当债务人处于危机时 , 流质约款对债务人不公平 流质约款禁止的理论基础建立在流质约款对债务人不公平的假设之上对此 , 需要做两个方面的分析一是流质约款是否必然导致非公平结果发生二是立法技术上是否可以给予必要的救济民法上的公平是指民事主体在法律地位平等基础上实现自身经济利益上的程序公平, 也就是说 , 这里的公平是指程序上的公平 , 机会上的平等 , 而非结果的公平所以，笔者用图表讲学界对于价值的选择进行的归纳，本表中笔者选择了法律价值中重要的三种价值为参照,“+”代表对价值的体现 ,“+”符号越多表明了流质许可或禁止对该类价值的维护力度越强反之, “一”符号则表明流质约款许可或禁止未能体现法律的该项价值：类别价值公平效率自由流质禁止+++ - - - - - - 流质许可++ +++ +++ 从上表可以看出 : 流质禁止在维护法律的公平价值目标的同时, 抛弃了法律的效率和自由价值目标; 而流质许可却全面维护了法律的自由价值、效率价值,并兼顾了公平价值。
这说明 , 在维护法律的自由、 效率和公平价值上 , 流质约款许可模式优于流质约款禁止模式流质条款的禁止起源于罗马法时期， 现今理论层面对于流质条款的效力存在许多争议，主要存在两种观点：（一）禁止主义该学说主要以保护债务人的利益为主要理由，禁止流质条款的效力可以防止债权人利用债务人的不利处境， 乘人之危，迫使债务人以价值较高的担保物实现价值较低的债权， 违反了债务人的意思自由， 导致流质条款的显失公平， 损害债务人利益其次是从保护债务人的其他债权人的利益进行考虑，禁止流质条款可以确保其他债权人的债权得到平等实现早期禁止说的学者观点主要是从公平性出发，认为当事人之间约定流质条款不利于保护作为弱者的债务人其中有美国有学者认为, “流质约款导致强者对弱者强力的滥用 , 代表了那些以对需要金钱的人为代价进行可恶的投机有钱人,其是不合理的2而日本学者在阐述日本民法第349 条关于流质约款禁止的规定时, 认为其宗旨在于 , “避免穷困状况中的债务人, 为了异常小额的借金把高价物体作为质物提供 , 使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品3从上述学者的论述可以看出, 禁止主义者认为许可流质约款将导致不公平的结果, 这种不公平结果的出现明显与乘人之危或胁迫密切相联。
到了后期，学者加入了更多禁止的理由如国内历文清学者认为， 除了不公平性以外，流质条款违背了当事人的意愿， 违反意思自治原则 债务人在设质时，“多为急迫穷困之时， 债人乃利用此机会， 逼其立流质契约， 以债值甚高之抵押物担保小额之债权， 希冀债务人届期不能偿债时， 取得其所有权，获非分之利益，法律为保护债务之利益计， 自然必须对流质约款加以禁止 而假如债务人为债权人所迫而订立流质契约， 但对标的物的价值与市场差异不大时，我们认可该流质2Michael H. Rubin& Stehen P . Strohche, Development in The Law 1993- 1994: A Faculty Symosium: Security Devices, Louissiana Law Review 55, 1995, . 655. 3近江幸治 :《担保物权法》,祝娅、王卫军等译,法律出版社2000 年版 ,第 70 页契约，岂不恰恰违背了债务人的利益，尊重当事人意思的目的将得不到实现4除此之外，在近十年， 学界不断补充了禁止的理由，如从经济效益角度进行分析，当事人之间在初始时约定债务人可获取该担保物时，最终实现担保时， 双方同样还会去某评估机构进行评估。
然后公平地折价核算 而此时的费用远比订立合同大的多，所以在债务履行时双方再进一步协议折价并不会比初始时双方订立流质契约更为节省 那么，如果双方在订立流质约款之时就直接设定担保物的价值时，省去了评估费用， 但这样一来对债务人的不利影响则显得更为突出论债权人是银行也好， 其他主体也好， 在金钱未借与债务人时， 他的优势地位总是显而易见的 以及在法律本土化角度进行论述的，认为法律的发展不仅要考虑国际化的因素，还要汲取本土化的因素我国自《担保法》实施以来，以至现在的《物权法》都一直规定了禁止流质契约， 所以禁止流质契约在中国民间长期被认可，且成为民间的一种交易习惯民法乃市民社会之法， 民事立法应深深植根市民生活，深思市民生活中的交易习惯之价值，以贴近市民感情因此，禁止流质契约亦是本土化的一种必然 而由梁慧星教授主持编写的 《中国物权法草案建议稿》第 322 条( 流抵押约款的禁止 ) 规定:“订立抵押合同时 , 抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满而债权未受清偿时, 抵押物的所有权移转为抵押权人所有 ”第 362 条( 流质约款的禁止 )规定: “订立质押合同时 , 出质人和质权人不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时, 质物的所有权移转为债权人所有。
”（二）许可主义主要从法律的自由和效率价值考虑，许可流质条款符合私法自治， 同时可以降低债权的实现成本从而最大限度地实现债权，有利于促进市场交易效率， 也更有利于债务人取得融资如河南大学法学院教授王明锁认为： “随着我国现今经济生活条件的发展变化，仍像国外一些国家和旧中国的民法那样对流质约款采取绝对禁止的态度，已显得不合时宜，相关规则之间也会有诸多矛盾和冲突淮阴师范学院法律系副教授季秀平也认为承认流质约款， “不仅是尊重当事人意思自治的需要，也是实现担保权价值统一的需要 ” “对流质契约禁止的规定是对当事人自由意志的干涉，是对私法自治的扭曲 ”从各国 ( 地区) 的学说和判例中可以看出， 流质契约的解禁在不少地区以及推行，且学界观点也是支持为主流比如日本， 现行日本民法的政府草案中其实是4历文清：《禁止流质条款仍有必要》 ， 《法治与社会》 ，2009 年 01 期上没有该禁止规定的， 在调查会中也只有少数人采取设置流质契约规定的意见，然而在以后的众议院审议中才对此做出禁止但是此后该规定受到了日本学者的强烈批判，有日本学者认为流质契约并非特别危险，如果禁止恐怕会影响金融的正常运行法律以禁止流质契约的方式保护债务人，那么在许多与之相似的场合都需要设置同样的保护性规定。
还有日本学者认为， 日本民法此项禁止仅于质权有之，于抵押权则否，有失公平5不仅在日本，在法国也是如此学说上对禁止规定批判声不断， 法国的主流意见是， 法律禁止流质契约的目的是为了保护设定者， 但是设定者在订立产生物的担保合同后就不再处于软弱地位，保护应该停止判例接受了该意见， 肯定了订立担保合同后订立的流质契约是有效的我国台湾地区原本在第 873 条第二项中对流质契约做出了禁止性规定，此项规定的立法目的在于保护债务人的利益 但是后来发现该禁止性规定已过于僵化，反而对债务人不利，更不利于抵押权实行程序的运用和实现抵押物价值的最大化国内学者王利明先生认为：“因为担保不是直接由担保权人享有所有权，而是通过市场进行拍卖或变卖， 通过变价以后， 由担保权人优先受偿， 有剩余的可由其他债权人受偿，但如果标的物所有权转归担保权人所有，其他债权人则丧失了受偿的机会 ”6在经济水平落后、 法律制度不完善的时代， 禁止流质条款对于保护债务人具有重大意义，但社会是不断发展变化的，现今的市场经济和法律制度逐渐完善，流质条款的禁止也暴露出诸多的弊端，不能适应时代的需求， 阻碍了市场的交易效率 流质条款在新的历史条件下符合社会发展趋势，体现出当事人的意思自治，也提高了市场资金的流通速度， 节省了担保物权的实现成本， 最大限度地实现债权， 也可以作为一种新的融资手段， 不断鼓励我国中小企业通过融资来不断发展，增强社会竞争力。
因此，我国未来立法应该承认流质条款的效力，并通过相关的制度进行调整， 发挥融资的担保的功能， 将曾经被认为应该摒弃的事物，重新彰显其价值和优势对于流质条款的效力，学界由禁止说为主逐渐向允许说进行过渡，在国外也有不少地区采取立法改革，由禁止主义变为允许主义， 承认流质条款的效力， 大大提高了交易秩序， 而笔者也赞同采取允许主义，但在理由上除了交易秩序的提高外， 更多的是流质条款的约定本属于合同的一部分，合同主张的是当事人意思自治， 因而流质条款也是属于当事人意思自治的一部分，法律不5[日]三潴信三：《物权法提要》 ，孙芳译，中国政法大学出本社2005 年版，第 308 页6王利明：《物权法研究》 ，中国人民大学出版社2005 年版，第 598 页但并非都不予保护和调整， 《合同法》 中的显失公平和乘人之危的规定，赋予了债务人请求变更或撤销的权力，方式债权人利用流质条款取得不当利益参考文献﹝1﹞梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版﹝2﹞梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000 年版﹝3﹞中国物权法草。