企业合并的要件与债务承担——中国信达资产管理公司合肥办事处诉毫州国祯热电有限责任公司担保合同纠纷案郭颖华[内容提要]党的十四大召开后，公司合并、企业合并如雨后春笋般大量地出现在现实生活当中然而，人们在处理公司合并、企业合并时，常常对一些基本问题产生疑惑本文主要介绍与公司合并、企业合并相关的三个方面的内容：第一，公司合并、企业合并的要件，包括形式要件和实质要件；第二，公司合并、企业合并的法律后果，主要为原公司、原企业债权债务实际由谁承担的问题；第三，公司合并、企业合并后债权人就遗留、遗漏或隐匿债务起诉，由谁为被告的问题[基本案情]上诉人（原审原告、反诉被告）：中国信达资产管理公司合肥办事处（下称信达合肥办）被上诉人（原审被告、反诉原告）：毫州国祯热电有限责任公司（下称国祯公司） 1996 年 7 月至 9 月，毫州纺织厂先后 7 次向毫州建行借款共 1380 万元，借款期限为一年，借款合同约定用途为生产资金周转，毫州热电厂对这 7 笔借款提供连带责任保证，保证期限为两年然而借款合同双方实际履行借款合同时，7 笔借款中的 6 笔共 1200 万元是当日借新贷，当日还旧贷；另一笔 180 万元，是毫州纺织厂在开出借据当日先用自有资金归还了旧贷，毫州建行于开出借据 13 天后贷给毫州纺织厂 180 万元。
1997 年 7 月 31 日毫州建行与毫州纺织厂签订编号为 970004 的借款合同，并与毫州热电厂签订编号为 970004 的贷款保证合同，借款合同约定毫州纺织厂向毫州建行借款 100 万元，用于购原棉，借款期限一年毫州建行转账付款 100 万元给毫州纺织厂毫州纺织厂于同日将 100 万元通过汇票支付给毫州建行用于归还其前一年的贷款毫州建行与毫州热电厂订立的这个贷款保证合同除约定毫州热电厂对 970004 号借款合同担保外，还约定毫州热电厂对 970006、 970007、970009、970010、970012、970015 号借款合同提供连带责任担保，共计担保金额 1400 万元，贷款期限自 1997 年 7 月 31 日至 1998 年9 月 31 日，保证期间二年1997 年 8 月 15 日，毫州建行与毫州纺织厂签订 970006、970007 号借款合同；1997 年 8 月 29 日，双方签订970009、970010 号借款合同；1997 年 9 月 30 日，双方又签订970012、970015 号借款合同这些借款的用途是购原棉，借款期限为一年 1997 年 6 月 5 日，因毫州热电厂未办理 1996 年度年检，毫州市工商行政管理局对其做出吊销营业执照的处罚决定。
处罚决定书载明：不服处罚决定，可自公告之日起 15 日内，向阜阳市工商行政管理局书面申请复议但该决定书未进行公告1997 年 11 月 4 日，毫州市企业改革指挥部办公室毫改办[1997] 21 号文件批准毫州热电厂改制为一号机组有限责任公司1997 年 11 月 12日，毫州市会计师事务所对一号机组有限责任公司出具了验资报告，证明投资人投资到位其后一号机组有限责任公司办理工商登记，其注册资金为 1288 万元，其中国有资产 1207 万元，职工集资 81 万元一号机组有限责任公司成立1999 年 1 月 8 日，毫州市国有资产管理局毫国资字[1999]02 号文件向安徽省国有资产管理局提出对一号机组有限责任公司（以下简称“一号机组”）、二号机组有限责任公司（以下简称“二号机组”）和三号机组有限责任公司（以下简称“三号机组”）进行合并，建立毫州国祯热电有限责任公司（以下简称“国祯公司”）1 月 12 日，安徽省国有资产管理局批准同意对拟组建国祯公司的资产评估立项其后，安徽省资产评估事务所，对一号、二号、三号机 组进行资产评 估，出具了 1－3 号机组资产评估结果汇总表1999 年 4 月 11 日，二号机组召开第五次股东会议，股东们同意二号机组吸收三号机组，设立国祯公司。
同日，三号机组的投资者安徽国祯能源集团公司、二号机组的所有股东阜阳电业局（阜阳三环实业总公司）、毫州市经济开发处、毫州市土地综合开发公司及安徽省电力设计院与毫州市供电局签订共同设立国祯公司的合同，约定了各方的投资比例以及其他相关事项当日下午，合同各方召开国祯公司第一次股东会会议1999 年 5 月 20 日，毫州市会计师事务所对国祯公司各股东的投资进行验资，并出具了验资报告验资报告指出：“毫州热电二号机组有限责任公司现申请变更为国祯公司验资报告又指出国祯公司的投资者包括：毫州经济开发处、毫州市土地综合开发公司、安徽省电力建设第二工程公司、安徽省电力设计院、阜阳电业局、毫州市供电局、安徽国祯能源股份有限公司这些公司原为二号机组与三号机组的投资者，不包括一号机组的投资者然而同时，验资报告中的具体数据则又明确表明国祯公司各项资产的数额皆是一号机组、二号机组、三号机组相应资产的总和，而并非仅是二号机组与三号机组相应资产的总和另外，验资报告验资事项说明中还明确指出，国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建的此后二号机组向工商行政管理部门申请将名称变更为国祯公司，工商行政管理部门对其进行了变更，国祯公司成立。
国祯公司成立后，一号机组并未注销，至信达合肥办起诉国祯公司时，其营业执照仍经过年检1999 年 12 月 8 日，毫州建行与信达合肥办签订债权转让协议，将其对毫州纺织厂截至 1999 年 9 月 20 目的债权本金 3210 万元、利息11643700 元转让给信达合肥办，其中包括 1997 年的 970004 至 970015号借款合同和担保合同等 7 个合同项下的 1400 万元本金和相应利息1999 年 12 月 3 日毫州建行将债权转让事宜通知毫州纺织厂毫州纺织厂于同年 12 月 7 日收到债权转让通知2000 年 8 月 25 日毫州建行和毫州市公证处公证员李刚、常洪军将担保权利转让通知送达到被告国祯公司由于债务人毫州纺织厂无力清偿债务2000 年初，信达合肥办向毫州市中级人民法院起诉保证人国祯公司，要求保证人国祯公司偿还该 7个合同项下的欠款本息共计 2679.9 万元被告国祯公司在审理过程中对原告信达合肥办提起反诉，认为原告无正当理由起诉，属诉讼侵权，要求原告承担律师费 82 万元及其他费用 5 万元并向其公开承认错误毫州中院于 2001 年 2 月 16 日作出判决，驳回原告的诉讼请求，同时驳回被告的反诉请求。
原告信达合肥办不服一审判决向安徽省高级人民法院提起上诉安徽省高级人民法院于 2001 年 10 月 26 日判决维持原判[法院判决]毫州中院认为：一、毫州建行与原告签订的债权转让协议是有效合法的，债权转让通知债务人的时间虽先于债权转让协议签订的时间，并不影响作为债权人的毫州建行在通知债务人之前已经转让债权的事实存在，被告提出债权转移是无效的理由不能成立毫州纺织厂于 1999 年 12 月 7 日收到毫州建行的债权转让通知表明债权转让对债务人毫州纺织厂发生效力，同时债权转让发生在保证人毫州热电厂的保证期间内，故保证人毫州热电厂在原保证担保的范围内对现在的原告承担保证责任二、国祯公司是由一号、二号、三号机 组股 东签订共同设立合同，并经毫州市国有资产管理局报安徽省国有资产管理局同意评估立项，经安徽省国有资产评估事务所对一号、二号、三号机组的资产重组评估和毫州市会计师事务所验资设立的，是一号、二号、三号机 组合并的结果，应对一号机组的债务承担责任虽在毫州市会计师事务所毫会验字 1999）056 号验资报告有“二号机组现申请变更为国祯公司”的内容，但在验资报告验资事项说明中亦载明国祯公司是由一号机组、二号机组和三号机组合并组建而成的。
按共同设立国祯公司合同的约定，国祯公司设立后一号、二号机组的法人资格应注销，现被告虽举出一号机组的营业执照，但该营业执照属于应当办理注销而未注销的执照，不能证明一号机组仍作为企业法人存在因一号机组是毫州热电厂改制而来，故国祯公司应对原毫州热电厂的债务承担责任，被告提出原告诉讼侵权的理由不能成立，因此反诉请求原告承担律师费 82 万元及其他费用 5 万元并向其公开承认错误，本院不予支持三、被告举出毫州市工商行政管理局（1997）第 0624 号处罚决定书，因该处罚决定书没有公告，不具有自身要求的公告后逾期不申请复议处罚决定生效的条件，因此毫州热电厂不因该处罚决定而丧失保证人资格，被告提出毫州热电厂丧失担保资格的理由不能成立 四、因借款合同是主合同，保证合同是从合同，应先有主合同后有从合同，故保证合同应在借款合同之后发生，而毫州建行与毫州纺织厂签订的 97006 至 970015 号等 6 个借款合同均在毫州建行与毫州热电厂签订的 970004 号贷款保证合同之后，因此这 6 个借款合同与保证合同签订的时间顺序与主、从合同之间的关系矛盾，故对贷款保证合同对上述6 个借款合同的担保，本院不予认定。
五、970004 号借款合同与 970004 号贷款保证合同同时发生在 1997年 7 月 31 日，借款合同约定借款用于购原棉，而当毫州建行借款 100万元到是州纺织厂账户后，毫州纺织厂未用该借款购原棉，欺骗了担保人毫州热电厂毫州建行在同意借款用于购原棉的合同条款后，允许毫州纺织厂当日用该借款还贷款，显然是为了自己的利益欺骗了担保人毫州热电厂因此毫州建行、毫州纺织厂的行为是共同违反借款合同的约定，骗取保证人提供保证毫州热电厂不承担由此保证的民事责任综上，被告国祯公司对毫州热电厂担保的 970004 至 970015 号借款合同均不承担民事责任原告要求被告偿还贷款本息 2679.9 万元的请求本院不支持据此判决：驳回原告信达公司合肥办事处的诉讼请求，并驳回被告国祯公司的反诉请求安徽省高级人民法院二审认为：一、国祯公司不应成为毫州热电厂所欠债务的承担主体毫州热电厂于 1997 年 10 月改制为一号机组后，其债权债务应由改制后的一号机组承担一号机组尚未注销，因此具有法人的资格，应独立承担民事责任国祯公司是于 1999 年 4 月由安徽国祯能源股份公司等 7 个单位共同出资设立的，其中不含一号机组的股东。
尽管一、二、三号机组曾经订立合同，各自的资产也进行了评估，但是没有证据证明，一号机组已将其资产投入国祯公司，一号机组又没有参加本案的诉讼，无法进一步查清一号机组与国祯公司的关系原审判决仅依据三个机组的合同和各机组的资产评估报告就认定国祯公司是三个机组合并的结果，依据不足因此，毫州热电厂的债务只能由一号机组承担，要求由国祯公司承担尚缺少证据二、原审法院以担保合同签订时间先于借款合同，不符合借款、担保合同之间的主从关系，而不予认定，没有任何法律依据上诉人此节上诉有理三、新旧两笔贷款的担保人虽然是同一人，但旧借款属骗取担保的，担保人仍不应承担保证责任当借贷双方违背诚实信用的基本原则，采取告知担保人虚假事实，骗取担保人担保时，担保人不承担保证责任本案中，毫州建行与毫州纺织厂在 1996 年签订的借款合同中除 180 万元以外的其他各笔借款约定借款用途为生产资金周转，而实际是用于归还旧贷款，对此项重要事实，未告知担保人毫州热电厂，即属骗取担保人担保的行为，毫州热电厂无需承担保证责任，至 1997 年借贷双方所签订的借款合同的担保人虽仍是毫州热电厂，但因 1996 年的借款合同是骗取担保人担保，因此担保人对 1997 年的相应借款亦不应承担保证责任。
信达合肥办认为毫州热电厂是新旧贷款的担保人，应承担责任的观点，不能成立四、国祯公司虽在原审时提出反诉请求，但被原审法院驳回后，并未提起上诉，因此国祯公司所交纳的诉讼费用，由其自行负担综上，毫州建行与毫州纺织厂订立的借款合同虽然有效，但其中以借新贷还旧贷而骗取毫州热电厂的保证无效，因此毫。