论我国推行“以房养老”的法律障碍及解决方案仇少明律师【内容摘要】：面对当前中国日益严峻的人口老龄化趋势，现行社会保障制度对解决社会养老问题所表现出来的乏力已然显而易见以房养老”作为一种具有市场化与社会化的新型养老模式，对于缓解当前我国严峻的社会养老压力将具有积极的意义，甚至会成为推动中国社会养老制度改革的一股新动力但是，它的推行却面临着很多现实的法律障碍鉴于此，本文专就对“以房养老”模式在推行的过程中可能遇到的法律障碍进行分析，并探讨其解决对策，希望对“以房养老”模式能在中国顺利推行起到一些积极作用关键词】：以房养老；法律障碍；解决方案2011年9月28日，全国政协举办“大力发展我国养老事业”提案办理会上再次提出了“以房养老”的养老模式同年10月20日，北京市民政局发布的老龄事业发展规划中也明确提出鼓励商业保险机构、商业银行、住房公积金等部门建立公益性中介机构，以开展“以房养老”试点业务，“以房养老”的养老模式再次提出，引发了外界的高度关注当前，社会化养老已经成为必然的趋势，“以房养老”是否可以成为未来中国养老制度中一种积极而有效的模式？是否可以缓解我国目前严峻的养老形势？鉴于此，笔者拟通过分析“以房养老”在实施过程中可能会遇到的法律障碍，来探讨该养老模式在中国实施的可能性，并对此提出几点建议。
一、“以房养老”的概念与特点（一）“以房养老”的概念 “以房养老”一般是指没有固定收入但拥有自有房产的老年人、将房产以转移所有权的方式作为担保向金融机构贷款，金融机构对担保房屋的价值、将来增值以及折损情况进行综合评估，定期或不定期发放贷款给借款人以用于个人生活及其他费用，老人身故后，金融机构对已设定担保的房屋受偿债权二）“以房养老”的特点 “以房养老”的特点，一言以蔽之，就是房产所有权转移，分期放贷、一次清偿首先，“以房养老”跟一般担保抵押制度不同，“以房养老”制度规定投保人必须把房屋所有权转移给贷款的金融机构，但是投保人仍可对房屋享受除所有权以外的权利直到其死亡为止其次，金融机构分期放贷、投保人一次偿还金融机构在“以房养老”合同规定的时间内定期发放贷款，数额逐步增加到接近担保房屋的评估价值，而以房产作为贷款担保的老年人无需还款给金融机构，只是在其死亡后以其房屋销售、出租、拍卖以担保债务的清偿这可以看成是金融机构通过分期付款的形式收买投保人的房屋产权这种模式既使得老年人毫无负担的获得养老金，又使房屋的价值得到最大限度的实现二、我国推行“以房养老”的必要性（一）有效缓解社会养老资金不足的社会保障问题目前，我国人口老龄化问题正在以比国外快得多的速度迅速出现。
据国家统计局公布的关于第六次全国人口普查的数据显示，我国60岁以上人口占13.26％，其中65岁以上人口占8.87％与第五次人口普查相比，60岁以上的人口比重上升了2.93个百分点，而65岁以上的人口比重上升了1.91个百分点根据国务院在2011年8月17日召开的常务会议中称，“十二五”期间，中国将出现第一个老年人口增长高峰期届时，60岁以上的人口比重将由13.3％上升到16％虽说改革开放在中国已经持续了三十多年，但是社会领域的改革，尤其是社会保障制度的改革一直滞后，政府依然是社会保障制度运行的主体然而目前我国所面临的如此严峻的人口老龄化问题，政府已经难以承受巨大的养老资金，不能完全担当社会养老的重任而“以房养老”制度从理论上讲具有较强的可操作性，是解决养老资金短缺，缓解社会保障问题的好对策二）有效缓解社会养老制度的城乡二元化由于中国历史上的户籍制度，导致了城市二元结构的长期存在，因此我国的老年人可以分为城镇老年人和农村老年人与大多数拥有退休金的城镇老年人不同的是，生活在广大农村的老年人基本上没有退休金，这些老年人一般都是靠“土地养老”或者让其后代赡养，不过，随着“征地运动”在中国愈演愈烈，失地农民开始作为一个特殊群体出现，而且数量在迅速扩大。
在农民失去赖以生存的土地的同时，其却在城市中屡屡遭遇户籍歧视，成为城市人眼中的“二等公民”，“空巢化”，“候鸟化”趋势越来越明显这导致了农村中的青壮年一直面临着是否留守农村赡养老人或者外出打工的矛盾如果“以房养老”能够在农村得以推行，那么将对农村养老问题的解决提供一定的帮助同时也可借此契机带动农村社会保障制度的改革和完善，从而可以缓解城乡二元化所带来的矛盾三）有效利用社会闲置资金，增加投资渠道建立“以房养老”模式并允许其在一定条件先进行资本证券化，那么便可以充分利用过这些社会闲置资金来发展社会养老事业鉴于此，笔者认为“以房养老”模式的引入和推广，将老年人拥有产权的房屋转换为养老金，这对改善老年人的生活质量必然会起到了一定的促进作用，而且也是建立健全养老保障新机制的有效途径三、我国“以房养老”模式推行的法律障碍分析 “以房养老”作为新的养老模式能否在社会中顺利推行，其必然会受到传统养老观念、现行法律制度等多方面因素的阻碍而现今中国法律制度的土壤是否适合“以房养老”模式的“生根发芽”则成为该养老模式能否在中国推行的关键因此，笔者将在下文着重分析“以房养老”在中国推行所要面临的法律障碍并对此提出如何完善相关法律制度的建议。
一）“以房养老”中各类产权房的物权问题分析1、我国各类产权房的分布情况根据我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》等法律法规的相关规定，我国的房产大概可以分为四大类，即拥有相对完整产权的房屋、小产权房、有限产权房、农村私有住宅由于历史与现状等诸多原因，导致了这些房产主要面临两个物权问题：一是我国土地使用年限的限制；二是我国房产和地产权属模糊的问题以房养老”模式得以运行的最重要的条件之一便是用于担保的房产必须具有合法并且完整的产权因此，当前我国房产的权属性质，将给“以房养老”的推行带来极大的法律障碍2、“以房养老”中各类产权房物权问题的具体分析（1）70年产权成为制约“以房养老”推行的“硬伤”我国的法律规定了各类建设用地使用权的使用年限，其中住宅用地的使用权年限为70年这一规定导致了房屋的所有者对房屋享有的所有权是无限期的，而对房屋享有的土地使用权却只有70年从而导致了房产和地产在时间上的不统一如果70年产权到期之后，用于抵押的房产需要有偿续期的话，那么续期的费用将是一个巨大的、难以预料的风险这将会导致金融机构难以对房产的远期价值进行准确的评估由于这些不稳定因素使得“以房养老”难以展开2）房产权和地产权权属的不一致以房养老模式得以运行的一个重要因素就是：金融机构在借款人去世后所取得用于抵押的房产能够顺利的交易，以达到变现的目的。
而让房屋能够进行交易的前提是对该房屋拥有明确的产权在我国城市中，商品房尚有70年完整的房屋产权但是小产权房、经济适用房、农村私有房产等一下非完整产权或法律地位模糊的产权房，给“以房养老”实行带来了困难同时，随着国家相关政策的调整，该类房屋的处境将更为不明晰，这将给开展“以房养老”的金融机构带来的更加难以预测的风险①农村私有住宅的产权问题宅基地是农村村民建造房屋及附属设施而使用的土地我国法律规定，农民对其建造的房屋而占有的集体土地享有宅基地使用权，即农村村民依法在集体土地上建造住宅及其附属设施，并保有其所有权的用益物权[2]那么，宅基地的所有权是属于何人所有？根据我国的《土地管理法》规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有也就是说，只有农村集体组织才能对宅基地享有占有、使用、收益和处分的权利农民可以无偿、无期限的取得宅基地并建造房屋而根据现行《担保法》的相关规定，任何人不能对宅基地使用权进行处分，但对宅基地上的建筑物能否进行处分，《担保法》及相关法规却没有对其做出禁止性的规定根据“法无明文规定不违法”的法律原则，农民可以对宅基地上的自己建造的房屋进行处分。
而且，根据“地随房走”的原则，对房屋的处分必然会涉及宅基地，从而导致了农村私有房产处于一种法律模糊而且矛盾的境地如果根据现行法律规定只允许农村私有房产的处分而禁止宅基地的处分，那么在“以房养老”模式中金融机构只能对该房产进行价值评估，却无法对宅基地进行评估这必将导致农民所获得的贷款数额大幅减少同时，金融机构还须面对一个问题，那就是允许抵押贷款的农村私有房屋，在借款人去世或者合同到期后，金融机构该如何转让套现的问题因为该类房产的土地使用权只能在农村集体经济组织内部流转这就会面临以下将要论述的小产权房所要面临的问题②“小产权房”的产权问题 “小产权房”是指在未通过国家征收或征用，未缴纳土地出让金和相关税费，未通过“招标、拍卖、挂牌”等方式，尚未建立使用市场体系的农村集体土地上建造的，并出售给非农村经济组织成员以外的城镇居民居住的房屋[3]根据《土地管理法》的相关规定，农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设由于“小产权房”通过适当的商品化包装后出售给城镇居民用于居住，使其不能拥有如城市商品房一样的合法完整产权，即“小产权房”的所有者只能拥有房产的产权而无法拥有地产的产权目前，国家的相关部门已经明令禁止建设和购买“小产权房”，而且，为了在司法上与国家的政策保持一致，司法实践中也一般认定“小产权房”买卖合同为无效合同。
根据我国《物权法》所规定的不动产登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力而由当地乡镇政府颁发的“小产权房”的房产证，因其不具备任何的法律效力，所以不能进行房产登记正是由于房产与地产权属的不一致性导致了“小产权房”的尴尬局面的出现如果允许向该类房产推行“以房养老”模式，那么金融机构首先要面临的是该房产的价值会因政策的变化而产生的巨大波动的风险；其次，因“小产权房”的自身缺陷，当金融机构为实现其债权对用于抵押的“小产权房”处分时，其转让的渠道将会相当的狭窄，而转让的对象也只能是农村集体经济组织的成员由于这些因素的影响加大了“以房养老”的推行难度③经济适用房的产权问题经济适用房作为最典型的有限产权房根据相关法律解释，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房由于经济适用房具有政策性住房的性质，其必定受到国家政策的影响，使得该类房产能否成为“以房养老”实行对象成为未知之数根据2007年8月1日国务院通过的24号文件中对经济适用房性质做出了这样规定：经济适用房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。
同时该文件还规定了房屋5年后才可以上市交易，并且还要缴纳土地收益等价款，政府有优先回购的权利或者购房人缴纳土地收益等价款后，也可以取得房屋的完整产权首先，结合《物权法》、《土地管理法》等相关法律来看，经济适用房作为有限产权房，购房人只对该房产享有一部分的产权而“以房养老”中用与抵押的房屋必须具有完整的产权如果购房者要取得房屋完整的产权的话，要么在转让房产时，把转让价格高于房产价值的部分向国家交纳土地收益金等价款；或者先补交相关土地收益金后，已获得对房产的完整产权笔者认为，后者的操作按理说是有利于“以房养老”模式的推行的，但是由于交纳土地收益等价款的比例一般是由政府确定的，其比例的高低并没有一个明确的规定，并会随着政策的改变而变化，这将会增加“以房养老”推行的成本与风险其次，文件中规定了政府有优先回购经济适用房的规定这暗示着经济适用房不参与市场定价，不能直接在市场上进行交易，而是由政府对其进行定价如果这样的话，在实行“以房养老”的过程中，金融机构就无法对该房产以普通计算的方式进行评估，这势必会提高金融机构的估算成本同时，因政府有优先回购的权利，使得政府拥有。