浅析情谊行为浅析情谊行为［摘要］当今社会是熟人的社会人与人之间的交往越来越密切，在人与人交往过程当中 不免会接触到“情谊行•为”，现实生活中因此主就存在着大量涉及情谊行为的纠纷，理论 研究的缺乏和司法的被动性给这些纠纷的解决带来了极大的困难，也不能很好的防纠纷于 未然，最终导致类似行为的不同定性或不同裁判鉴于我国现行法律对“情谊行为”法律 规定的真空状态，我们有必要对情谊行为进行深入细致的研究，完善情谊行为的相美理 论，为司法实践提供理论支撑［关键词］情谊行为情谊因素事实行为法律行为对价一、 两个案例引出的问题日常生活中，亲朋好友、左邻右舍、周遭同事，甚至陌生人之间基于感情、面子、道德、 传统等因素，常常出现诸如无偿保管、无偿借用、无因管理、免费搭乘、宴请亲友、赠与 等等情事下面我们先来看两个案例：案例一:2003年3月，原告孔方林无偿搭乘熟人朱大伟的农用三轮车I口I家途中三车相 撞交警部门认定：朱大伟负主要责任；大货车驾驶员负次要责任;乘车人孔方林及人力 三轮车车主不负责任江苏涟水县法院审理后认为，两被告因其过错共同给原告身体造成 伤害，依法应承担侵权赔偿责任，结合各方过错及事故责任认定，被告朱大伟应承担主要 赔偿责任，被告黄得友应承担次要赔偿责任。
据此，原告孔方林因交通事故所花的医疗费 以及由此造成的误工费、护理费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金等共计3. 6万余元，由 被告朱大伟赔偿2. 9万余元，被告黄得友赔偿7000余元，两被告互负连带赔偿责任［1］ 在此案例中，免费搭乘没有减轻情谊人的民事责任案例二:2005年5月，宋某及其妻周某无偿搭乘王某驾驶的轿车，通过路面上由某公路 部门修道设置的泥堆时，飞向公路对行车道，先后与对行的孙某、张某固驶的普通货车相 碰撞，致使王某及宋某和另-人受伤、周某死亡交警部门认定王某疏忽大意，负主要责 任；公路部门违法设置路障，负次要责任;其他人不负事故责任山东文登市法院经审理 认为，被告•公路部门之过错亦很明显，应与被告王某承担同等的赔偿责任同时，原告宋 某及其妻周某系无偿搭乘被告王某车辆，被告王某可酌情赔偿原告方损失50%中的80%据 此，法院判决被告公路部门赔偿原告方损失的50%即14万余元，被告王某赔偿另外14万 余元的80%即11万余元［2］在此案例中，免费搭乘减轻了情谊人的民事责任二、 情谊行为的概念及特征以上两个典型的案例是情谊行为在社会生活的生动反映，但类似的两种行为却出现截然 不同的判决，损害了司法的统一性和权威性。
对于“情谊行为(Gcfalligkcitcn)”，我国 目前研究甚少，旦没有一个明确的概念，它源自德国民事判例在〈德国民法典〉中并没有对 此问题的明确表述由于语言和理解角度的差异，对此词的翻译也不尽相同我国台湾学 者普遍其称为“好意施惠关系” (Gefalligkeitsverhiltnis) ［3］,或者“施惠关系(Gefalligkeitsverhiltisse) ［4］o迪特尔•梅迪库斯先生认为，情谊行为是指发生 在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为，在日常生活中，人们虽然可以将 这些行为当作法律行为(通常是当作合同)来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意 思［5］王泽鉴先生认为，情谊行为“在于当事人间就其约定,欠缺法律行为上的法律效果 意思，无受其拘束的意思”［6］王利明先生认为，它是一种不由法律调整、不能形成法律 关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人 友谊调整的普通社会关系［7］也有学者认为情谊行为是指当事人为增进私人友谊或基于 善良风俗实施的欠缺效果意思及其相应法律后果的双方行为尽管学者表述上都有所不同，但仔细分析不难看出他们对“情谊行为”作出定义的基 点：首先，情谊行为是法律之外的行为，不受法律所调整，叩发生了请谊纠纷没有宜接的 法律法规可以参照；其次，情谊行为是主观上欠缺法律效果意思，当事人之间发生的情谊 行为并不是为了进入某个法律的管辖，受到法律的约束，当事人只是基于各种感情因素的 存在而为的；再次，情谊行为客观上不形成法律关系，当事人之间没有权利义务关系； 最后，性质上属于双方行为。
因此我们可以得知情谊的法律特征有：1. 情谊行为不具有法律意义的双方行为这里的双方行为，是借鉴民法上的双方民事法律行为的法律概念一般而言，情谊行为 是因受益人主动请求而发生，如邀请他人帮忙、或免费搭乘等但有时，情谊行为也可因 情谊人主动请求而发生，如得知他人需要帮忙而情谊人可以帮得上且乐意帮忙的时候或顺 路去日的地时，基于私人友谊或善良风俗，免费搭乘但无论哪一种发生方式，情谊行为 的存在均离不开双方“意思表示”的一•致人类社会生活总是按照一定的规范进行，有按 照伦理规范、宗教规范、习俗规范进行者，如情谊行为、社交行为等，诸如打招呼、谈天、 约会、宴请、友谊等，这些事项不适宜用法律来规范,构成一•个“法外空间”这种属于法 外空间的生活事实，通常被认为不具有法律上的意义，只具有生活上的意义,不能产生法律 上的效果，法律不便对其进行强行性规范2. 情谊行为以增进私人友谊为主要目的，情谊因素须以帮促爱为主旨互相帮助、乐于助人，是中华民族的传统美德当事人实施诸如请客吃饭、免费搭乘顺 风车等此类行为，主要是出于亲朋好友的情份，其行为的1=1的在于维护、改善、增进双方 之情谊，并不是借此在相互之间产生一种法律上的权利义务关系。
如果硬要不顾现实生活, 赋予相对人以履行之请求权，彼此情谊荡然无存3. 情谊因素须是无偿性的无偿性是情谊行为的一•个最重要的特征情谊因素原本只是民事主体的一种主观心理状 态，但是由于这种心理状态存在于人们内心，不具右公示性，不能为他人所感知，也不能为法 律所调整因此，法律要求民事主体在民事交往中必须以一定的方式将自身对相对人的情 谊予以表示，一来体现彼此之间的五帮互促互爱，二来便于法律适当规范这种情谊以保障其 正常的发展，而这种表示方式通常就是民事行为的无偿性三、情谊行为的界定在生活中，某人出于友谊或善良风俗无偿地作出使他人受益的行为的情况较为普遍它 既包括本文所指的情谊行为，也包括诸如无因管理、见义勇为等伴有附属义务的行为，还 包括一些法律行为，如借用合同、无偿保管合同等区分这些类似行为，正确界定情谊行 为，有利于充分把握当事人间的社会关系性质，确实保障当事人的合法权益情谊行为是一种不具有法律意义的行为，而具有法律意义的行为无非是事实行为与民事 行为两种因此，判断情谊行为的标准，实质上就是情谊行为区别于事实行为和民事行为 的特殊要素由于事实行为是由法律直接规定的因某种事实的发生而引起的某种民事权利 义务关系的行为，如无因管理之债的发生，不当得利行为引起的不当得利之债的发生。
［8］ 因此其种类和内容均具有法定性而情谊行为不符合现行民事法律规范中的各种事实行 为情谊行为的认定主要在于如何将其与民事行为区分开来，而区分的关键在于当事人之 间是否具备产生民事法律关系的意向我们知道民事法律关系是由主体，内容和客体三大 要素组成，在此不对这三大要素详细说明，经过对照不难看出情谊行为在很多情况下均无 法看出当事人是否有产生氏事法律关系的意向，但是有两个方面是我们不能不考虑的，一 是行为人主观上的意图，当然这里对行为人主观以故意即重大过失为限，过失不构成，二 是客观产生的后果例如，如果一个人邀请另一个人在豪华餐馆吃饭，被邀请的人认为该 人将付账便大吃大喝，邀请人在饭后拒绝付账在这种行为做出后，法院就不可能相信邀 请人说他没有产生法律关系的意向的辩解，可对邀请人（情谊人）依民事法律规定作出相 应的惩罚因此对于情谊行为的法律界定，笔者认为它既然不属于法律行为当事人之间就不存在约 定的或法定的权利和义务关系但如果行为人在实施情谊行为的过程中因重大过错实施了 的行为导致其他民事主体人身或财产利益的重大损害则应由行为人给予受害人适当的赔 偿情谊行为人的过错行为造成侵权损害的民事责任的归责原则应为过错责任原则。
四、情谊行为的法律后果1、侵权责任的承担情谊人是否承担侵权责任的基础，一•是没有契约关系的“陌生”情谊行为当事人间是否 存在法定义务或某种注意义务；二是情谊行为当事人间是否存在违反前述法定或注意义 务的行为；三是是否有法律后果的产生1）法定义务或注意义务法定义务，通常指 由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的任何人不得侵害国家、集体财产，侵害他人财 产、人身的义务毫无疑问，这种义务都是由法律法规明确规定的而注意义务法律上并 没有明确规定，•般指行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的知识、经验和技 能，并达到理性人的行为标准，不应开发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的 危险［9］这些注意义务，或因惯例（如专业人员之间、执业医师之间、私人之间）、道 德（如善意、-•般谨慎、基木道德）规则而产生，［9］或因从事一定营业、专门职业人员、 契约上义务、危险之先行行为而产生2）法定义务或注意义务的违反情谊行为当事 人间法定义务或某种注意义务一旦产生，就直•接规范义务人的行为由于法定义务明确规 定了民事主体的作为或不作为的义务，并明确了违反义务的法律后果，因此，只要相关主 体违反此规范，便构成对法定义务的违反。
但由于注意义务系非制定法上的义务，其具体 内容因不同的个案而具有不同的内容2、情谊行为责任程度的减轻（1）我国现行法律关于情谊因素对责任程度影响的相关规定《民法通则》第133条第1项：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损 害的，由监护人承担民事责任监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责 任此处仅引指其他亲属、朋友担任监护人的情形）《贯彻执行〈民法通则〉若干问题 的意见（试行）》第94条前段：“拾得物灭失、毁损，非因拾得人故意造成的，不承担民事责任《关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条：“为他人无偿提供劳务的帮工 人，在从事帮工活动中致人损害的…帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人 和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持《合同法》第189条：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与 人应当承担损害赔偿责任第374条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、 灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的， 不承担损害赔偿责任第406条第1项：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人 造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。
无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给 委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失2）情谊因素减轻责任程度的体现观察上述法律规范，我们可以认为情谊因素对责任程度影响集中体现在两个方面：1.采 用较轻的注意义务标准来认定情谊人的责任，也就是说,无偿服务的情谊人所负有的注意义 务应比有偿服务人要轻也即情谊人仅就其故意或重大过失负责具体来说，如果有偿服 务人应负善良管理人的注意，那么无偿服务的情谊人则应负与处理自己事务同样的注意； 如果有偿服务人应负与处理自己事务同样的注意，那么无偿服务的情谊人则应负一般人所 应负的注意这种减轻责任的方式主要体现在法律行为和伴有附属义务的情谊行为中2. 在责任的承担上，直接考虑情谊人服务的无偿性而减轻或免除情谊人的责任也就是说，无 论情谊人应负何种义务，都应负责，但根据其无偿因素而减轻或免除责任如案例二中法官 的判决即是采用了此种说法这种减轻责任的方式常出现在侵权责任领域3）情谊因素减轻责任程度的经济分析情谊行,为中情谊因素可减轻责任人的责任即对行为人承担责任的要求比较低，从经济学 角度可以理解为是一种对价，即通过放弃或减少自己的权利来换取。