浅议保理公司抵押权代持的操作风险与防控 一. 抵押权代持产生原因根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条[1]、《中华人民共和国担保法》第三十三条[2]的规定，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产物权法定原则系《中华人民共和国物权法》项下的最基本的法定原则，隐含之意即：只有债权人才能成为抵押权人，但实务中却常出现债权人与抵押权人形式上分离的情形这一问题源于《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号），该意见第五条规定，依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记虽然文义上并不能推导出非金融机构不得进行不动产抵押登记，但实践中许多地区的不动产抵押登记机构均对此做了绝对化的理解，导致保理公司无法办理抵押登记的局面其后，国土资源部印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发〔2017〕12号），提出放宽对抵押权人的限制按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记，并承诺在试点地区推进。
但目前总体而言，保理公司仍然难以顺利成为不动产抵押权人因此，在实务中，保理公司可将抵押权交由自然人代持的形式来解决上述难题二、抵押权代持的相关案例分析我们通过检索有关抵押权代持的相关案例发现，各地法院的观点不尽相同但是，从法律性质分析，只要股权质押合同、不动产抵押合同等出于当事人真实意思表示而订立，不违反法律和行政法规的禁止性规定，由企业或个人代持抵押权，并按照法律规定办理了相关登记、抵押手续，大多数法院还是认可其法律效力持否定意见的法院认为，房产抵押权以登记为生效要件，抵押登记的权利人不是保理公司，因此否定了抵押权代持的法律效力笔者对抵押权代持行为的法律效力持肯定观点，并希望就此与业界进行交流探讨案例分析：刘富田与甘彦海、刘馨等股权转让纠纷案（（2015）民二终字第310号）案件事实：刘富田、董文博、翟冬梅（转让方）将新疆星湖湾公司全部股权转让给甘彦海、刘馨、陈飞武（受让方），双方签订股权转让协议，支付部分转让款并办理股权变更登记由于尚有部分股权转让款没有支付，新疆星湖湾公司召开股东会，以公司的土地使用权为甘彦海提供担保转让方刘富田、董文博、翟冬梅（甲方）与受让方（乙方）甘彦海、抵押人（丙方）星湖湾公司、抵押权代持人（丁方）百盛典当公司签订《备忘录》，约定：鉴于乌鲁木齐市国土资源局政策上要求抵押权人只能是银行和非银行金融机构，由百盛典当公司与星湖湾公司签订国有土地使用权抵押合同并办理抵押登记，替刘富田等三个自然人代持房地产抵押权利。
最高人民法院意见：案涉股权质押合同、土地使用权抵押合同等均系当事人真实意思表示土地使用权抵押事项均按照法律规定办理了相关登记、抵押手续企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定从最高法院的观点可以看出，其认为抵押权代持协议是合法有效的，明确认可抵押权由第三人代持的行为三、抵押权代持的基本模式及法律效力根据《中华人民共和国合同法》第五十二条[3]规定，只要不存在法定的无效情形，依法成立的抵押合同即发生法律效力但是，在保理实务中，由于抵押权代持的结构设计不同，其中保理公司（债权人）和保理申请人（债务人）的权利义务不同，也容易产生争议，引发法律纠纷实践中抵押权代持的基本模式有以下几种：1、明确约定权属保理公司和保理申请人签订保理业务合同，确立债权债务法律关系；保理公司与抵押权代持人签订代持协议，明确约定抵押权代持人名下办理的抵押权是为保理公司代为持有，并非由自己的债权产生抵押关系；再由抵押人与抵押权代持人签订抵押协议，并办理抵押权登记，进而形成抵押权代持法律关系在这种模式下，几份协议形成完整的证据链条，能够清晰的证明抵押关系与保理关系的关联性保理公司可以直接以抵押权人的身份行使抵押权。
2、签订底层“虚假协议”首先，保理公司和保理申请人签订保理业务合同，确立债权债务法律关系；其次，由债务人与抵押权代持人签订底层借款协议（通常是为办理抵押而拟定的“虚假协议”）；最后，由抵押人与抵押权代持人签订抵押协议，并办理抵押权登记实践中，很多保理公司采用的是这种操作模式该模式解决了抵押关系缺少底层基础交易合同的问题，但是，该底层借款协议为“虚假协议”，在合法性方面存在一定的争议同时，实践中，底层借款协议一般并不实际履行，只是为了配合办理抵押手续而合意签订的，后期即使办理了抵押登记，抵押权依法成立了但按照法律规定，抵押权所担保的主合同不是保理合同，而是底层借款协议如果底层借款协议无效或者因未实际履行而没有产生主债权，抵押权所担保的金额也就不存在，这种情况下设定的抵押权丝毫没有起到保理公司想要达到的风险缓释效果所以，各方还需要在此基础上进行更加复杂的设计，通过委托付款协议等方式，实现底层借款协议项下的资金流转，确保主债权依法产生 3、反担保形式首先，保理公司与保理申请人签订保理业务合同，确立债权债务法律关系；其次，保理公司与抵押权代持人签订担保协议，抵押权代持人为债务人在保理业务合同项下的还款义务提供担保；最后，由抵押人与抵押权代持人签订抵押协议作为反担保，并办理抵押权登记。
这一交易结构设计的初衷是要把抵押关系与担保关系有效的衔接起来，达到抵押物对保理公司起到担保效果的作用但是，在法律层面上，难以确保抵押关系与担保关系的一致性从担保关系角度看，“抵押权代持人”作为保理公司的保证人，保理公司只能按照保证法律关系要求“抵押权代持人”承担保证责任，并不能直接触及抵押权抵押人以抵押物向“抵押权代持人”提供反担保，“抵押权代持人”向保理公司承担担保责任后，有权依据抵押关系对抵押物主张权利其实，抵押关系相当于为“抵押权代持人”提供了增信，并未直接涉及保理公司 4、资金融通形式首先，保理公司和保理申请人签订保理业务合同，确立债权债务法律关系；其次，保理公司与抵押权代持人签订委托付款协议等资金融通协议，由抵押权代持人向债务人发放保理融资；最后，抵押人与抵押权代持人签订抵押协议，并办理抵押权登记，进而形成抵押权代持法律关系该模式解决了抵押合同项下的主债权资金实际流转的问题，主债权在权利外观角度得到了真实履行，增加了实现担保权利的可能性在这种情况下，抵押权代持人可排除上层的保理业务法律关系，直接以与债务人之间拟定的债权债务关系行使抵押权保理公司基于与抵押权代持人之间资金融通关系，要求抵押权代持人将其行使抵押权所得权益支付给保理公司。
实践中，与本模式相类似的还有几种操作模式，充分利用了主债权转让后抵押权等担保权利一并转让的法律规定，根据业务模式进行匹配设计在此，不再一一论述四、抵押权代持的风险防控登记机关在进行权利登记时，会要求权利登记人提供主债权合同及抵押合同，并会对主债权人和抵押权人身份进行核对在代持中，登记的抵押权人不是真正的主债权人保理公司因此，保理公司在行使抵押权的时候，需要出示代持协议、代持人名下抵押权登记资料，以形成完整的证据链条如此一来，抵押权代持人擅自行使抵押权的道德风险难以避免，抵押人的抗辩也会对保理公司抵押权的实现产生障碍，抵押权代持的风险防控则尤为重要实践中，风险防控的方式主要有以下几种：第一，保理公司、抵押人、抵押权代持人等相关主体另行签订补充协议，明确真实债权债务关系、真实抵押关系以及抵押权代持法律关系，以书面形式明确各方主体的权利义务和责任防止抵押人因不知道抵押权代持法律关系，而擅自向抵押权代持人承担抵押权项下义务，导致保理公司的交易结构设计目的落空，也防止抵押人提出各种抗辩，影响保理公司权益实现第二，通过签订委托付款协议等资金融通协议，或者设定反担保安排等具有真实交易背景的业务模式完善抵押权代持法律关系，从而规避抵押关系缺少基础交易合同导致抵押权无效的合法性问题。
相对而言，反担保形式的抵押权代持模式和资金融通形式的抵押权代持模式中各方主体的权利义务较为清晰，合规风险较低第三，在抵押合同中设定独立性条款，并约定抵押合同无效后，抵押人的独立民事责任根据《物权法》第一百七十二条[4]和《担保法》第五条[5]的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定和担保合同另有约定的除外；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任因此，建议在抵押合同中明确抵押合同的独立性，即抵押合同并不当然因主合同的无效而影响其效力 第四，选用值得信赖的抵押权代持人，并明确其违约责任抵押权代持人通常为债权人的关联公司或法定代表人，或取得《金融许可证》的金融机构等，为防范其道德风险，建议在各法律文本中明确抵押权代持人的违约责任第五，采取抵押权代持以外的其他方式如交付抵押权证书《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人该规定为保理公司因登记部门的原因而无法办理抵押登记时，抵押权的实现提供了法律依据。