地下炒金定罪问题研究摘要：近年来，我国非法黄金期货交易案件层出不穷，这些行为被 俗称为“地下炒金”行为木文认为，这些行为构成了我国《期货管理交 易条例》中的”变相期货交易行为“，应该被认定为非法经营罪而非法 经营罪在我国属于数额犯，其数额有非法经营数额以及犯罪所得数额两种 认定方式，本文认为，英非法经营数额应该按照初始投入的数额认定关键词：非法黄金期货交易；变相期货交易；做市商；数额犯一、“地下炒金”行为的背景和特征近年来，随着我国经济水平的口益提高，人民群众的生活水平也跟着 大幅改善，社会上、民众手中的可供支配资金也就日渐增多了，而自然的, 这些资金很多流向了投资市场，而这其中相当-部分又投向了黄金期货交 易，然而我国对于黄金期货交易的管制是较为严格的,收益率相对于国际 上的“对冲”“对赌”式的黄金期货交易小，因而边有不法分子钻其中的 空子，开展地下炒金活动其实所谓的地下炒金一般表现为一些公司谎称自己是某境外的从申 证券期货交易的公司在内地的分支机构，可以代理客户在国外开展炒“伦 敦金”等黄金期货交易的活动，客户与该公司签订协议之后，便可以在所 谓的网上交易平台Z上进行交易，他们只要交纳少量的费用，然后即可以 按照一定的杠杆率翻倍进行操作。
这些公司一般谎称可以获取高额的利 润，而其自身则按照协议的约定抽取相应的佣金而实际上，客户的资金 都在于其他客户资金的“对冲”“对赌”之中消耗殆尽，基本所有的用户 都是血木无归近年来，在全国，特别是江浙沪等经济发达地区，这种“地下炒金” 行为日益猖獗，对我国的市场经济秩序以及人民群众的利益都产生了巨人 的损害例如，2006年8月12日，上海联泰黄金制品有限公司因涉及参 与变相保证金交易被依法追究刑事责任，违法交易总金额高达108亿元， 被称为“中国最大炒金公司案”时隔一年，温州金银路投资有限公司因 为同样的原因被依法追究责任，涉案金额近70亿，等等地下炒金炒汇 大案要案数不胜数，涉案资金节节攀高，儿乎所有投资者都血木无归，有 的甚至秦家荡产，付出了惨重的代价，对此，作为维护人民利益的最后一 道屏障，执法者和立法者当然不能无动于衷二、“地下炒金”行为的定性对于这种社会上俗称为“地下炒金”的行为应该如何泄性，在学术界 和实践当中是有着一些争议的对于该行为的定罪,主要有三种意见,即 不构成犯罪、诈骗罪、非法经营罪首先可以确定的是，该种行为构成诈骗罪是并不恰当的诈骗罪是指 以非法占有为H的，适用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈 骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为一对方（受骗者）产牛 （或继续维持）错误认识一对方基于错误认识处分财产一行为人或者第三 者収得财产一被害人遭受财产损失” o而“地下炒金”案件所表现出的 基本构造中，行为人虽然实施了欺骗行为，甚至很多都在报纸、电视中进 行了大量的扭曲显示的宣传，构成了欺骗行为，但是这些犯罪人在实施了 欺骗行为之后还是实施了相应的黄金期货交易的操作的，虽然很多参与交 易的客户都血木无归，但是这些损失绝大部分是由于行为人不具备操作资 质、操作能力导致的损失，行为人获利途径是从客户的收益当中抽取仰金, 其并无非法占有客户财产的目的而认定诈骗罪的最重要的一条标准就是 在主观上具有非法占有他人财物的故意，因此“地下炒金”的行为与诈骗 罪的构成要件并不符合，因而将其定为诈骗罪是不甚合理的英次，对于“地下炒金”行为性质认定上的争议主要存在于该种行为 应该定为非法经营罪还是不认定为犯罪按照我国《刑法》第225条第二 款之三的规定，“未经国家有关部门批准非法经营证券、期货、保险业务 的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪，在理论中，认 为“地下炒金”不构成犯罪主要理由如下：有的学者认为“地下炒金”的 行为并不属于黄金期货交易，而是属于一种居间交易。
对于这一点，笔者 并不能赞同这些学者认为这种居间行为属于期货交易中的“做市商”制 度，所谓“做市商”制度，乂称报价驱动制度，“指在证券市场上，由 具备一定实力和信誉的证券商作为主要集中型的做市商不断向市场提供 双向报价，在该价位上接收投资者的买卖要求，并以自有资金和证?与投 资者交易，维持市场的流动性，同时做市商通过报价差额来补偿所提供服 务的成本及所承担的风险，并实现一定的利润这种交易模式在我国并 没有法律予以规制，因而这些学者认为“地下炒金”并不构成犯罪然而, 做市商对做市的证券持有充足的库存，并且具有资金上的优势，可以即时 以自己的库存证?或者资金作为对冲盘，与大宗交易指令及时成交，进行 大宗交易的投资者不必再等待市场上出现対冲盘，就可以直接达成交易, 极大地提高了交易的效率其中，作为做市商的金融机构的最大特点就在 于具有大量的资金储备，使得其可以随时接收买卖双方的报价，根据许多 “地下炒金”案例，我们可以看出，这些公司一般的手段都是通过注册多 家公司，吸收、招聘大量的人缘进行短期培训，经过公司内部的所谓“考 核” Z后就担任其经纪人，并且山这些经纪人为客户进行“伦敦金”等金 融交易市场的操作。
可见这些公司并不具有这一特征.第三，根据我国刑法第二百二十五条第二款第三条的规定，非法经营 罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出 口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证 或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的 行为我国刑法在理论上可以分为自然犯与法定犯其中，所谓法定犯， 又称行政犯，“是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑 事法则（附属刑法的一种）所规定的犯罪譬如由行政经济法规的法则所 规定的职务犯罪、经济犯罪等即属于此类这一类犯罪的特点在于都以违 反一定的经济行政法规为前提，它们原来都没有被认为是犯罪，山于社会 情况的变化，在一些经济行政法规中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加 以规定随后在修订的刑法中予以吸收而视之为犯罪” 由此我们可以看出，非法经营罪是属于该类犯罪的因此，也就是说，如果要将“地 下炒金”认定为非法经营罪，那么其就必须首先违反我国一定的行政法律 法规根据大量的“地下炒金”案件我们可以得出其行为的一些基本特征: ①实行当口无负债、保证金制度；所谓当口无负债制度是指投资者的盈亏、 手续费、保证金在每日交易结束后，都必须进行结算，故又称“逐日盯市” 制度。
在“地下炒金”案例当中，行为人一般都会设立该种制度例如在 浦东区人民法院W理的原维达非法黄金期货交易案件半中，根据该案件协 议书中的约定“客户在仓的黄金合约以当日市场收盘价位结算后，实际保 证金不足的，客户必须于此交易日下午3： 30以前注资补足，否则客户的 合约会被全部或者部分平仓这表明交易采用当H无负债结算制度”而 保证金制度在买卖合同中较为常见，法律对期货买卖合同设立了必须保证 金制度，有维持保证金的要求在“地下炒金”的案件当中，行为人基本 都规定了交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并 结算盈亏②保证金收取比例低于合同标准额的20%o在“地下炒金”案 件当中，行为人都会以一定的杠杆率将客户所交纳的保证金放大Z后用于 交易，而杠杆率一般都在100倍以上，故而客户实际交纳的保证金无疑都 远低于合同标准的20%；③犯罪行为应视为标准化合约交易所谓标准化 合约是指在商品交易过程中，除了交易价格是变动的之外，其他诸如商品 的品种、数量、登记、交易时间和地点等都是事先有标准的在“地下炒 金”案件当中，行为人所使用的交易合同虽然难以寻找，基本都会被犯罪 人所销毁，但是根据案情以及被害人的陈述，我们可以看出，客户是在行 为人所提供的虚拟交易平台之上，按“手”进行交易，对于黄金价格等等 合同内容是不能协商、更改的。
因而，我们基本可以认定，在“地下炒金” 案件当中，行为人所使用的是标准化合约在大部分的“地下炒金”案例 当中，行为人的行为并不涉及现货交易，大部分只是提供客户相应的平台， 由客户在平台，由客户按“手”进行交易那么，对于认定“地下炒金” 行为性质的关键就在于根据前述的该种行为的行为特征，其足否违反了我 国相应的行政法律法规呢？答案应该说是肯定的根据我国《期货管理交 易条例》第89条的规定，变相期货交易主要有以下几点特征：①为参与 集中交易的所冇买方和卖方提供履约担保的；②实行当日无负债结算制度 和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的 因此，我们可以看出，“地下炒金”案件的特征是符合我国《期货管理交 易条例》当中对于变相期货交易的规定的，将其认定为变相期货交易是符 合我国相关法律法规的规定的由此可见，“地下炒金”行为是违反了《期 货管理交易条例》这-行政法律法规的，符合第225条第二款第三项中的 “非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”因此我们可以看出，“地下炒金”行为是符合非法经营罪在行为上的 要件的而根据《期货管理交易条例》第八十条的规定，“违反本条例规 定，构成犯罪的，依法追究刑事责任故而，笔者认为将“地下炒金” 行为认左为非法经营罪是符合刑法以及冇关法律法规的规定的。
三、“地下炒金”定罪中的数额认定按照我国《刑法》第225条的规定，认定非法经营罪需要达到“情节 严重”的程度，而根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》第12条的规定，“个人经营数额在5万元至10万元以上的, 违法所得数额在2万元至3万元以上的，经营音像制甜、电子出版物500 张（盒）以上的，属于非法经营行为“情节严重经营数额在15万元至 30万元以上的，法违法所得数额在5万元至10万元以上，经营音像制品、 电子出版物1500张（盒）以上的，属非法经营行为“情节特别严重” 可见非法经营罪属于我国刑法中的数额犯，“地下炒金”行为要构成非法 经营罪还需要达到法律所规定的数额而根据上述《解释》可以看出，非 法经营罪的“情节”主要有两个标准，即经营数额以及违法所得数额，而 在这两者之中，对于非法经营数额的认定在理论上和实践上都是存在着一 定的歧义及疑问的这之中，主要的问题就集中在“非法经营期货的行为 人通常都是连续多次进行期货交易，且会将上一次用于交易的盈余或剩余 资金投入下一次交易，这就产生了连续交易中如何计算非法经营数额 的 问题”，究竞是将经营者除此投入交易的资金作为非法经营数额还是将多 次交易的资金累计计算？笔者认为，应该以初始投入的资金总额来认定其非法经营数额。
理由 有如下几点：①认为应当以每手的交易的累加数额来认定非法经营的数额 的学者认为，这样才能够反映该种“地下炒金”行为侵害的社会利益但 是笔者并不认同这一观点，因为我国刑法所规定的数额犯有两种类型，第 一种是直接侵犯法益的数额犯，对于这种犯罪行为，将其每次犯罪行为的 数额予以累加所得出的总额自然是可以表现其对于法益的侵害程度，例如 多次实施盗窃的行为、多次实施抢劫、贪污行为等等但是“地下炒金” 所构成的非法经营罪并不属于这一范畴，它属于第二种，即间接侵犯法益 的数额犯，这种数额犯主要存在于非法经营罪之类的经营犯罪当中而非经 济犯罪当中，在这些犯罪当中，刑法所规定的经营数额与侵犯的法益并不 能画上等号，所以这种累加并不能反映出多次行为所侵犯的法益的总和， 故而这种累加其实是没有实际意义的；②非法经营罪是属于“破坏社会主 义市场经济秩序罪” 一章中的犯罪，而《刑法》规定该章犯罪主要目的就 在于维护社会主义市场经济秩序，而市场经济秩序需要维护，市场经济需 要发展，最重要的条件之一就是需要市场、资金的流动性加强；而一味的 加重对于经济类犯罪的刑罚，毫无疑问是不符合市场经济规律的，甚至会 对于市场经济产生负面的影响，这毫无疑问是不符合《刑法》设立该章犯 罪的立法原意的；③以初始投入的资金作为认定非法经营的数额，降低该 种罪行的刑罚，这也是符合刑法谦抑性的要求的。