董事责任保险法律制度研究［内容提要］本文以国外关于董事责任保险的法律规定和相关实践为基础，在简 单介绍董事责任和费用补偿制度之后，详细论述了董事责任保险法律制度涉及到的诸 方面内容，包括董事责任保险的概念、合法性及其意义；保险人承保范围、除外责任 及其法律含义；被保险董事的告知义务、与请求有关的通知义务和权利、特殊情况下 保险赔偿的分担问题、保险赔偿的先行支付等论文最后对我国刚刚起步的董事责任 保险进行了较为客观和全面的分析一、引言董事及其行为对现代公司的影响是不言而喻的毕竞，从根本上讲，“公司的概 念是一种法律拟制它是一个允许便利地限定法律关系的法律结构，但最终仍然是那 些藏在公司背后的人和他们的行为决定了公司的未来和其他人的未来 ［1］因此，如 何规范董事等“藏在公司竹后的人和他们的行为”就成为现代公司法的一个核心问题 在某种意义上，可以说公司法的发展过程就是一个不断修正董事责任和义务的过程时至今日，强化董事在履行职务时的个人责任有助于公司良好治理结构的形成已 在世界范围内得到认同，追宄董事个人赔偿责任的诉讼也有日渐增多的趋势［2］但 就象一把双刃剑，过重的个人责任可能会将有能力的人士排除在董事会之外，反过来 又在一定程度上影响到公司的管理效率。
同时，我们必须承认，职务的性质决定了董 事在某些时候必须在信息不完备的情况下作出经营决策在不参杂其个人利益的情况 下，耍求董事承担决策失利的全部后果可能会带来极为不公平的后果，［3］这在客观 上产生了对董事进行立法保护的需要从美W等W外立法例来看，对董事的立法保护主要体现在以下儿个方面：1. 设定董事的一般行事标准，明确其责任和义务范围只耍董事在展行职务时 符合法律规定的一般行事标准，原则上不对其行为后果承担个人责任，而不管该行为 或后果在事实上是否符合公司的最大利益［4］.2. 通过公司章程或者股东大会决议等形式减轻或者免除董事在特定情况下的个 人责任［5］.3. 规定董事的责任和费用补偿制度［6］.4. 为董事提供责任保险董事责任和费用补偿制度与董事责任保险制度之间有着非常密切的联系，后一制 度在一定程度上可以说是前一制度的补充［7］.因此，在考察董事责任保险法律制度之前，有必要对董事责任和费用补偿制度作一简单介绍二、董事责任和费用补偿制度董事责任和费用补偿制度，是指公司根据法律或者公司章程等有关规定，在董事 因职务行为而被起诉时，对董事为抗辩其民事或刑事责任而支付的有关费用，以及根 据法院判决或和解协议应支付的赔偿数额或相关罚款予以补偿的法律制度。
通过补 偿，尽管董事是以被告身份出现的，但事实上由公司承担了诉讼花费和(或)判决书 或和解协议中的赔偿责任[8i]由于董事责任和费用补偿制度的要义是以公司财产服务于董事个人利益，因此， 对该制度的适用必须设置相应的限制，否则流弊之产生将难以避免，甚至出现违背公 司法基本原理和公共政策的情形在任何情况下，补偿应仅限于董事因其在公司的董 事身份面被追宄责任的情形，因与公司无涉的个人行为被诉，不在补偿之列；补偿同 样不及于董事故意侵害公司和股东利益、中饱私囊或者有悖于公共利益的行为就补 偿的范围而言，通常只是包括董事所支出的律师费等其他有关费用，尽管有时候也可 能包括董事根据法院判决或和解协议应当向第三方支付的赔偿[9].美W公司法将补偿 分为强制补借(mandatory indemnification)和任意补偕(permissible indemnification) [10],董事可以请求补偿的条件和能够得到的补偿范围也和应有所区别兹分述之1. 强制补偿当董事在诉讼中基于案件实体或者其他原因面完全胜出时[11],公司应当补偿董 事所支付的包拈律师费在内的所有合理费用若公司拒不履行其补偿义务，董事可以 向法院提出申请，强制公司作出补偿，并且包括董事因提出该等申请而支出的有关费 用[12].董事获得强制补偿的权利以完全胜诉为条件，如果董事为避免无聊的纠缠以和 解方式给予对方小额赔付而结案，则很可能丧失强制要求公司予以补偿的权利，尽管 和解本身并不必然意味着董事有不当行为。
2. 任意补偕美W示范公司法第8.51条允许但不要求公司在董事满足下列条件时对其作出补 偿，补偿范围包括董事在合理范围内的诉讼花费、法院判决书或和解协议下的赔偿责 任以及有关罚款和罚金(penalty，fine)：(1) 善意行事；(2) 对于其职权范围内的行为，在当时合理地认为该行为符合公司的最大利益; 对于其他行为，在当时合理地认为该行为至少不悖于公司的最大利益；或者(3) 在刑事诉讼的情况下，没有合理的理由和信自己的行为是非法的另外，该条规定也承认公司章程中规定的更为宽泛的补偿第8.51条进一步规定，除非有法院的相反命令，公司在下述情况下，不得对董 事作出补偿：（1） 公司或者股东以公司名义对董事提起诉讼或派生诉讼时，但在董事能满 足上面提到的儿个条件的情况下，可以补偿董事支出的合理费用［13i］;（2） 董事因收受了无权享有的金钱利益面被判决对其行为负有个人责任时， 不管他收受财物的行为是否与其董事职位有着和应的联系对于任意补偿，美国示范公司法第8.55条还规定了严格的内部审议程序简单 地说，任意补偿的给付采取一事一议的原则公司在按照下述程序作出当事董事符合 第8.51条规定的各项条件的决定之前，不得向董事作出补偿或者给予费用预支：（1） 在董事会或其下属专门委员会中有两名或两名以上的与当事董事被诉案件 无关的中立董事的情况下，由多数中立董事作出决定；或者（2） 由特定的公司律师作出决定；或者（3） 由股东大会作出决定，但非中立董事持有或控制的投票权不计算在内。
最后，无论是强制补偿还是任意补偿，董事在满足一定耍求后都可以耍求公司预支和应的费用，以备诉讼所需［14］.总的说来，英美公司法在传统上比较注重董事个人利益的保护［15］，董事责任和 费用补偿制度旨在强化董事个人责任的前提下寻求一个适当的平衡，既不能使董事觉 得有了补偿制度象吃了定心丸，就可以从事违竹其信义义务的行为；乂不能因缺乏法 律保护担心承担个人责任面干脆无所事事、消极任之［16］.三、董事责任保险法律制度概述1. 董事责任保险的概念董事责任保险滥觞于20世纪30年代的美国，60年代后得到较快发展，法律实 践的重心也相应地由补偿转向保险［17］狭义上的董事责任保险，是指由公司或者公 司与董事共同出资购买的，对被保险董事在履行职责过程中因存在疏忽或者其他违反 对公司所负信义义务之行为面被追宄其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行责 任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险广义上 的董事责任保险除上述内容外，还规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用 补偿制度对有关董事作出的补偿［18］.董事责任保险从性质上讲，属于一种特殊的职业 责任保险另外，根据投保人不同，董事责任保险可进一步划分为公司承担全部或者部分保 险费的保险和完全由董事个人出资为其履行职务中的潜在责任自行购买的保险。
对于 后者，因其属于董事的个人行为，只耍保险合同条款不违背有关规定，法律往往不作 额外限制和要求如无特殊说明，本文所指董事责任保险为前一种保险2. 董事责任保险的合法性无论是由公司对董事进行补偿还是由公司为其投保责任险，都涉及到由于董事未 能履行其应尽职责，致使公司、股东或者其他第三方遭受损失并提出赔偿请求时，由 公司或公司出钱投保的保险公司代其承担赔偿责任的问题因此对于补偿制度和董事 任保险的合法性问题长期以来有W种不同的看法就董事责任保险面言，以徳国为代表的部分欧洲大陆法国家认为，为严格规范董 事的职权活动以避免公司及其股东或者其他第三方因其行为而可能遭受的潜在损失， 并减少董事因存在保护性措施面降低其履行职责的谨慎义务和道德标淮，应禁止公司 为董事投保责任险［19］因此，在徳国、西班牙［20］等国，由公司为董事购买责任险 的做法不但尚未得到法律的明确认可，其本W的保险公司一般也都排斥开设此险种 ［21］董事责任保险在美国得到了较早承认并被广泛使用美国示范公司法第8.57条 明确规定，公司可以为董事购买责任保险，而不管公司是否可以对其进行补偿［22］ 英国早期的立法倾向是对董事责任保险的合法性不予承认，后来面对来自公司管理 层、保险业和英国丁.业联合会（Confederation of British Industry）与円俱增的压力， 一九八九年公司法对一九八五年公司法有关规定进行了修改，修改后的公司法虽然仍 对公司补偿董事的做法予以严格的限制，但却承认了公司为董事投保责任险的合法 性。
［23］我W《公司法》没有涉及董事责任保险的问题，不过，从中国证监会《关于在上 市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条第（六）款的规定和国家经贸及中国证 监会颁布的《上市公司治理准则》第三十九条规定的规定来看，［24］上市公司为董事 责任保险在政策层面上获得了认同3. 董事责任保险的意义美国的公司法理论认为［25］，公司为董事提供责任保险等保护措施，其意义主要 体现在以下三个方面：（1）有利于无辜的董事抵制那些不正当的指责；（2）鼓励适格 人士接受董事职位；（3）阻却恶意股东的无聊诉讼其中，最主要的是利于吸收有能 力的专业人士就任董事之职，因为在美国针对董事个人的直接诉讼和派生诉讼相当普 遍，尽管很多诉讼是毫无理由的，但董事们总是要花费很多金钱来应付这些官司［26］ 因诉讼过多和被诉风险太大，除非有相应的保护措施，很多人士特别是那些有钱人都 不愿担任上市公司董事美国《财富》杂志评选出的1000家最大的公司中，有超过 百分之九十的公司都为其董事投保了责任险［27］作为董事责任和费用补偿制度的补充，董事责任保险机制给董事提供了一个第三 方资源，即使公司财务陷入困境甚至破产时，有关董事仍然可以从保险人处及时获得 补偿。
如果法律或者章程不允许公司代董事承担对第三者的赔偿责任并补偿董事的法 律费用时，董事责仔保险的重要性就更加明显了对公司来讲［28］，通过董事责任保 险，一方面它可以将对董事的补偿责任(风险)转嫁到保险人头上；另一方面更为重 要的是通过购买责任保险可以吸引和留用高素质的人才四、董事责任保险的承保范围在国外的董事责任保险市场中，目前还没有广为接受的标准保险条款不过，尽 管实践中的董事责任保险合同关于保险人承保范围的约定千差万别，但基本上都包括 以下两个方面：［29］1. 对于董事：在保险期间内，董事因其不当行为受到他人请求时所遭受的损失， 在该等损失不能从公司得以补偿的范围内，由保险人负责赔偿；2. 对于公司：在保险期间内，公司在董事因有不当行为而受到他人请求时应当对 董事作出的补偿，由保险人负责赔偿事实上，上述W种情况都基于同一事实，即董事因其不当行为面受到他人请求 正确理解保险人的承保范围，必须把握好保险条款［30］中以下四个关键用语的法律含 义：保险期间、董事的不当行为、被他人提出请求、损失1. 保险期间董事因有不当行为而被他人追宄或者被提出请求的事实必须发生在保险合同约 定的期间，否则，保险人不承担对董事或者公司的赔偿责任。
至于不当行为和实际损 失是否发生在保险期间内，则在所不问［31］.关于保险期间的进一步论述，详见下文第 六部分的有关内容2. 董事的不当行为(wrongful act)英美董事责任保险合同关于董事不当行为的规定多采取列举方式，涉及到董事在 公司管理和信息披露事务中的诸多方面例如，某董事责任保险合同［32i］规定，在本 保险合同中，不当行为是指，被保险董事完全因其董事职位而履行法定职责时，单独 或者共同作出的任何实际的或者被指控的疏忽行为、错误、遗漏、虚假陈述。