从典型案例研究民事诉讼中法官释明权 论文提要：每一项法律制度背后都蕴含着这一制度所追求的法律价值，释明权制度也不例外《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第三十五条规定了法官释明权制度，但该法条规定过于简单，该法条在实施过程中存在法官难以掌握释明的范围及适度的问题、且法官释明权具有比较大的主观随意性但法官释明权又在我国法院审理案件过程中普遍使用在民事诉讼中法官的释明不仅有助于实现司法实体正义，也有助于实现司法，提高司法的公信力释明权的普遍使用已经成为当今民事诉讼发展的主流，从我国的司法实践中可以表明，法官释明权有明确其释明范围的必要而在审判实践中，法官对案件是否释明及释明的范围把握不准，主观随意性比较大，因此亟需对其予以规范和完善本文结合典型案例的分析确定释明权的合理范围，并探讨法官行使释明权的基本原则和完善机制，从而给法官在适用《证据规则》第三十五条时提供更多办法解决具体案件全文共9218字 一、法官释明权的基本理论 关于释明权的渊源，随着自由资本主义向垄断资本主义的转变,国家加强对社会经济生活各领域的干预已成社会发展的必然趋势，在民事诉讼法理论界诉讼公法说占据了主导地位, 这就要求加强法院对诉讼的干预, 以提高诉讼效率和司法公正。
因此, 在大陆法系实行当事人主义的国家在其民事诉讼法中普遍加强了法院的职权干预, 规定法官释明权或释明义务, 实际加强了民事诉讼法职权主义色彩英美法系国家也不断改革民事诉讼法, 加强法官对诉讼的管理职能[①]我国的诉讼模式是以当事人主义，尊重当事人的处分权和辩论权，但是由于我国经济文化比较落后，公民素质不高、必须依靠司法机关处理纠纷，完全依靠当事人主义的诉讼模式处理矛盾是不现实的，随着我国法治进程的不断加快，我国的民事诉讼模式也随之转换为确定当事人主义为主，同时赋予法官在诉讼过程中的指挥和管理的诉讼模式，将诉讼实体处分权利交个当事人行使，同时将诉讼程序交个法官指挥和管理，随着我国民事诉讼模式的转变法官释明权也随着产生并不断强化 关于释明权的性质，在大陆法系有几种观点，第一种观点，“权利说”，认为释明权系法官的基本权利，释明权属于法官指挥权的范畴，法官通过自由裁量权来确定释明权的的方式和程度的第二种观点“义务说”，认为法官根据法律规定履行释明权是法官的义务，法官如果消极行使释明权会承担相应的法律责任；第三种观点“权利义务说”，认为法官的一项重要权能权能就是释明权，权能属诉讼权利与诉讼义务的范畴。
法院法官对民事案件进行审理时对案件有关事实和法律进行询问，并促使当事人进行证明释明权系审判权的必然延伸笔者认为第三种观点比较合理，审判权是一种公权力，实施释明权的主体只能是法官，从公权力的属性来看，如果法官不实施释明权应承担相应的法律责任，简而言之，释明权具有权责和权职的双重属性，两者应相互统一，不可偏废一方 关于释明权的概念，释明权是指在民事诉讼过程中，法官发现当事人的诉讼请求不适当、不清晰，或提供证据资料不够充分但自认已足够证明相关事实，或其认为的法律关系与法官认定不一致时，法官应通过释明从探知当事人真实意思，指令其作出详细、清楚、正确的要求，保证诉讼能力分配不均的当事人实现程序上的公平，避免因为诉讼能力强弱不均造成实体上的不公平，从而保障诉讼公开、公平、公正，真正实现法律效果和社会效果的有机统一[②] 二、问题的提出 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条等相关司法解释已对法院释明进行规定，虽然这些规定已经构建起我国释明制度的初步框架，但这些规定略显简单，立法不够完善，上述法律在实施过程中存在一些诸多弊端。
法官释明权具有高度的抽象性，在具体个案如何适用还需依托法官自由裁判权，由于每位法官对释明权的规定理解不同，而且由于我国法官的素质参差不齐，所以在没有高素质法官和同一标准的指导下行使法官释明权，释明权难以发挥应有的作用因此在审判实践中，法官应对哪些问题行使释明权？如何正确适当的行使释明权？释明权行使的一般原则？如何完善法官释明权制度？本文拟通过典型案例对此展开探讨 三、有关法官释明权的四个典型案例 案例1：原告甲诉被告乙公司、丙、丁提供劳务者受害责任纠纷一案，原告甲在一审中明确表示原告甲与被告丙、丁存在提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，一审法院认为原告甲与被告乙公司系劳动关系，一审法院要求原告甲是以请求劳动争议纠纷案件处理还是以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，原告明确要求以提供劳务者受害责任纠纷处理本案，一审法院在原告坚持未变更诉讼请求的情形下，自行变更诉讼请求为劳动争议纠纷处理本案，并根据工伤保险待遇给予原告赔偿一审判决后，原告甲提起上诉，原告甲认为一审法院径行将原告的诉请提供劳务者受害责任纠纷变更为劳动争议纠纷，违法了“当事人有权处分自己诉讼权利的民事诉讼原则，即使一审法院认为原告的主站的提供劳务者受害责任纠纷不成立，认为是本案系劳动争议纠纷案件，也应当行使法院的释明义务，告知原告的诉讼风险，由原告自行作出决定，并承担相应的诉讼风险。
二审法院认为，一审判决自行变更原告的诉讼请求，该变更亦违反了“不告不理”和“当事人有权处分自己诉讼权利”的民事诉讼原则”的民事原则，一审法院也没有行使法院的释明义务，认为原审判决违反法定程序裁定发回重审 案例2：甲公司诉被告乙公司、丙公司房地产项目权益纠纷案件[③]原告甲公司在一审明确表示其主张双方为项目转让关系，一审法院认为，为双方之间没有项目转让关系而是合作开发关系一审多次向原告行使释明权，告知变更诉讼请求，否则承担相应的诉讼风险，但原告坚持其诉讼请求一审擅自将项目转让纠纷变更为合作开发并迳行判决被告乙公司、丙公司承担相应的付款义务给原告甲公司一审判决后，被告乙公司、丙公司提起上诉，二被告认为，一审法院在对合作开发未予审理的情形下，擅自将项目转让纠纷变更为合作开发并迳行判决由二被告承担付款责任，属未诉而判，违反了民事诉讼法中不告不理的基本原则，剥夺了二被告的抗辩权利二审法院认为，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，本案中经一审法院告知后，原告甲公司仍未变更诉讼请求，由于原告甲公司主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回原告甲公司的起诉，一审法院在原告甲公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对原告甲公司未予主张的法律关系予以裁判，既替行了原告甲公司的起诉权利，又剥夺了二被告的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序，二审法院撤销了一审判决，并驳回原告甲公司的诉讼请求。
案例3：原告甲诉被告乙、丙财产损害赔偿纠纷一案，原告甲认为乙、丙共同损害了甲的财产其中包括有泥房一间、水井一口、桑苗树500株，故原告甲要求乙、丙连带赔偿给原告各项经济损失共计10000元在开庭审理过程中，原告甲只是提供了财产被损害的照片，二被告认为损害事实存在，但原告诉请的财产损失价值没有事实和法律依据，故不予赔偿一审法院向原告甲某释明其举证不充分，告知应向有资质的评估机构申请财产损害评估，并告知不申请应自行承担诉讼风险但原告甲明确表示举证已很充分能证明其诉请，不需申请对财产损失价值进行评估一审最终以原告甲证据不足为由驳回原告的诉讼请求原告甲逐提起上诉，并在二审中申请了财产损失评估，二审接受了财产损失评估申请，并根据财产损失价值评估结论支持了原告甲的诉讼请求 案例4：甲通过银行向乙汇款100000元，为此甲以乙取得甲的利益没有合法根据为由诉至法院，要求乙返还给甲上述款项但在庭审过程中，甲主张双方存在借贷关系，虽然没有借款协议，但甲通过银行转账的方式将100000元转入乙的户头，故甲认为乙构成不当的利益应当返还非法获得的利益乙辩称甲委托乙进行经营管理一家服装店甲所称的100000元均属于甲委托乙购买的货款，现货物在仓库中，由于经营不善，甲欲想否定双方的委托关系而认为乙构成不当得利。
故乙请求法院驳回甲的诉讼请求法官向甲释明告知甲应按双方的基础法律关系起诉并举证，但甲坚持认为双方系借款关系，乙获得不当利益没有合法根据，故不变更诉请请求一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人所主张的，由负有举证责任的的当事人承担举证不能的后果原告认为被告获得利益没有合法根据，但没有向法院提供任何证据，被告提出双方系委托经营关系致使案件陷于真伪不明状态时，原告应承担举证不能的后果鉴于甲和乙均认可汇款10000 元是有原因，说明双方之间存在基础性法律关系，故本案不属于不当得利原告以不当得利为由起诉至法院，没有事实和法律依据，本院判决驳回甲的诉讼请求 四、对上述典型案例的分析 上述案例在我国司法审判实践中均具有一定的代表性，案例1涉及的问题是法官如何履行释明权的问题；案例2涉及的问题是当事人的自由处分权与法官释明权冲突的问题；案例3涉及的问题是关于举证责任分配的释明问题案例4涉及的问题是在不当得利诉讼中当事人主张的基础性法律关系错误时法官的释明权如何行使的问题？ （一）关于法官履行释明权的问题 大陆法系国家由于受到职权主义传统的影响，法官不应也不能在庭审活动中处于消极地位，所以赋予法官释明权，但如果法官行使释明权不当往往又造成自由裁量权的泛滥。
案例1中双方当事人的争议焦点是本案的法律关系是劳动争议纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，当事人坚持主张本案系提供劳务者受害责任纠纷而非劳动争议纠纷案件，法官通过理智思考认为本案系劳动争议纠纷案件，这时法官应当积极行使释明权，并告知不变更诉讼请求的风险否则当事人可以以法官没有履行释明义务而提起上诉民法上的请求是指存在于民事实体法上的请求权，而诉讼上的请求权则属于纯粹的民事诉讼法的概念，诉讼上的请求权是指原告向法院提出的诉的声明中请求法院要求或者原告向被告提出的权利主张，也就是说诉讼请求是原告个人主观上向被告所主张的权利或者法律关系，在客观上未必已经确实存在原告诉请的法律关系未必确实存在，但可以反映原告主观上向被告所主张的法律关系，此时原告诉请的法律关系与法官认为的法律关系不一致，法官应当帮助原告作出正确的决定案例1中一审被二审发回重审，问题之一就是法官没有履行释明的义务，属于程序违法笔者认为，一审法官可能把法官释明权理解为法官的自由裁量权，不能正确理解法官怠于履行释明权构成案件被二审发回重审的理由法官行使释明权还应包括以下情形：（1）法律关系不明确的释明，如当事人只主张判令被告赔偿损失人民币若干元，但未明确要求赔偿请求所依据的法律关系，而原告的损失存在违约责任与侵权责任的竞合，此时法官应当向当事人行使释明权，要求当事人明确其主张的法律关系。
2）诉请请求项目遗漏的释明，如在人身损害赔偿案件中，原告因法律知识欠缺或因疏忽大意只是主张物质赔偿，而没有要求精神赔偿，为当事人利益最大化，法官可以在探知当事人真实意图的基础上，启发当事人补充新的诉讼请求3）遗漏必要被告的释明，如在道路交通事故损害赔偿案件中，原告起诉侵权人是常态，但是在个别情形下，原告认为侵权人不具备相应的赔偿能力，所以不对其提出请求，仅将保险公司作为被告起诉，所以法官应当向原告释明追加侵权人为共同被告，原告对保险公司于侵权人的请求权存在事实上法律上的牵连关系，不将侵权人列为共同被告，不仅不利于保险公司的诉讼权利保障，而且可能会出现矛盾判决的情形故法官应当向原告释明申请追加被告保险公司为共同被告4）诉请请求部分不正确的释明，如在财产损失赔偿案件中，原告要求被告赔偿物质损失及赔礼道歉、恢复名誉此时法官应当告知被告赔礼道歉、恢复名誉只适用于人格权益损害案件，而不适用与财产损害赔偿案件，故法院可要求当事人修正其不适当的诉讼请求 （二）关于当事人的自由处分权与法官释明权冲突的问题 在就诉讼请。