1 论商法的性质、依据与特征刘凯湘北京大学法学院教授上传时间 :2001-8-29 商法或商事法在我国已不再是陌生的概念，但是商法到底是一个什么样的法律部门，商法的性质、 特征与理论依据究竟是什么，商法对于市场经济的意义到底怎样，我国的商法体系到底应该如何建立，对于这些理论与实践问题尽管已有不少论述，但仍值得作进一步的探讨本文作者试图发一隅之见商法是商品经济高度发展的必然产物论商法不能不先论民法商法不象民法那样历史悠久，源远流长 还在私有制和商品生产、商品交换刚刚出现时，作为反映和调整这种经济关系的基本行为准则即民法就相伴产生了，并且不断发展、完善，至罗马帝国时期终于形成了博大精深、影响卓著的罗马私法，并最终在世界范围内形成了渊源于罗马法原则、理念和制度的民法法系，民法成为商品经济的基本法商法的出现则要晚得多就欧洲大陆而言，由于先有民法体系，商法实则脱胎于民法我国学者一般认为，中世纪是欧洲商法的起源之时〔1〕考察当时的经济发展状况及导源于此的商法萌芽， 能给我们诸多有关商法本质和意义的启示所谓中世纪商法更具体地说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸诸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿岸诸城市商业的发达。
商业发达带来的社会成果之一是商人阶层的形成商人在商业上的优越地位演进为在经济上、 社会上的优越地位，并进而演进为在法律上的优越地位商人为了摆脱封建及宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成商人自治组织（称之为商人基尔特）这种自治组织的功能不仅仅在于协调商人间的利益，处理商人间的纠纷，而更主要的是体现在以下两个方面：（1）立法权，即能够独立制定自治规约，这些自治规约独立于当时的教会法和其它世俗法；（2）裁判权，即能够对商人间的纠纷作出裁决当时的社会竟然能够默许和容忍这种集立法权与司法权于一身的商人自治组织的存在，与其说是社会的无奈，不如说是社会的选择商业发达尽管形成了人们并不十分情愿接受的商人特殊阶层，但商业的发达毕竟更带来了社会的极大繁荣、社会财富的极大增加、国家实力的极大增强，并荫及社会公众和整个国家而当时教会法和世俗却十分不利于商业的发展和商人的利益，例如，教会法严禁放款生息，不准借本经商，不许转手渔利；世俗法则尊祟亲买亲卖，强调即时交易， 反对中间代理，否认无因行为，等等这些于商人不利的法律实则于商品经济的发展更为不利， 从而间接地损害着国家的利益和社会公众的利益，而直接修改教会法和世俗法又不可能， 故而默许和承认商人自治组织的自治权便成为必然的选择。
同时， 商人阶层已经取得的优越经济地位又为这种选择提供了客观可能性由是观之， 商人阶层这一完全有别于封建社会经济条件下的经济生活主体的新型利益集团的出现是商品经济发展的产物，而商人阶层独立立法权和司法权的谋取既是向阻碍商品经济发展的封建法律的挑战，也是促进商品经济向高层次发展的历史契机商人集团订立的适用于商人内部的规约、习惯日积月累， 渐成大观， 这便是最初的商事2 法律， 一个新型的法律门类这一新型的法律门类最初只适用于商人之间，但后来逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间其内容则以反映商品交换关系的要求、规则为主，包括现代商法所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等 这些法律直接或间接地导源于民法的原则、 精神甚至制度， 但已经有了不同于传统民法的个性特征，这些个性特征主要体现在以下几个方面： （1）反映商事活动的营利要求；（2）适应商事活动大量、频繁、大宗出现的要求；（3）反映商事活动对分担商业风险的要求；（4）适应对商人利益特殊保护的要求这些个性特征通过诸如合伙制度、连带责任制度、第三人利益保护制度、保险制度、代理制度、商业登记制度、权利证券化制度、交易票据化制度等各项具体商事法律制度表现出来。
如果说欧洲中世纪商事法律的萌芽和发展是当时商品经济发展的必然结果，那么十九世纪欧洲广泛出现的商事法典化现象则是近代西方自由商品经济高度发展的又一历史产物事实上， 就私法而言， 十九世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行、并驾齐驱为特征的以法国为例，拿破仑在1800 年 8 月任命四名法律家组成民法典起草委员会，紧接着在次年即任命七名法律家和实业家组成民法典起草委员会，负责商法典的起草工作； 1804 年《法国民法典》施行，1808 年《法国商法典》施行再以德国为例，《德意志帝国商法典》于1897 年 5 月颁布， 1900 年 1 月 1 日与《德国民法典》同时施行〔2〕其他如意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、希腊等欧洲大陆国家，都是在起草、实施民法典的同时，起草、实施商法典当欧洲大陆各国普遍开展商法法典化运动的时候，英美诸国的立法情况又是怎样的呢？由于地缘因素所致，英美国家未受到罗马法的影响，十九世纪以前的英国法律是由普通法和衡平法构成的习惯法和判例法，但进入十九世纪后半期，英美国家同样加入了声势浩大的成文法运动， 只是英美国家的成文法运动不象欧洲大陆那样以法典化为特征，而是表现为大量的单行立法和判例法。
如英国，相继制定了1882 的票据法， 1885 年的载货证券法，1889年的经纪法， 1890 年的合伙法，1893 年的货物买卖法，1894 年的商船法和破产法，1906年的海上保险法，1907 年的有限合伙法，1924 年的海上货物运输法，1948 年的公司法等美国为统一各州商事立法，先后制定了1896 年的统一流通证券法，1906 年的统一买卖法，1909 年的统一载货证券法和统一股份让与法，1922 年的统一信托收据法，1928 年的统一商事公司法及1925 年的统一商法典等 〔3〕大陆法国家的大规模商事法典化也好，英美国家的大规模单行商事立法也罢，尽管在立法模式和立法技术上存在不小的差异，但其发生时间是一致的，其内容也是基本接近的，原因就在于无论是大陆法国家还是英美法国家，十九世纪都是其商品经济发展的一个崭新阶段一方面，经过数百年的资本积累，资本主义经济得到了充分的发展，在十九世纪前叶进入自由竞争阶段； 另一方面， 十九世纪后叶又是资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡时期正是这一特殊历史背景促成了西方国家商事立法的成文化和商法之于民法的独立换言之，商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的社会前提。
民商分立的历史、现状与未来上述考察告诉我们， 欧洲中世纪商业的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法相分离的基础商业的发展和商品经济的发达不仅是对传统生产方式和经济形态的超越，同时也必然产生对传统法律体系和法律观念的超越商法作为独立法律部门的出现便是这种3 超越的结果和具体体现民商分立由此形成至十九世纪的商事立法及其法典化，民商分立取得立法首肯便成为最自然的事情上面的分析告诉我们，正是由于中世纪商业的蓬勃发展和商品经济的发达，才促使了商人这一根本有别于封建经济条件下经济主体的新型社会主体的产生，才有了独立的商人阶层的出现， 进而才有了较之教会法和其它世俗法更为先进合理，也更能促进商品经济发展，同时也有别于传统民法的商事立法的诞生商法之于民法的独立与其看作是对商人这一新的特殊利益主体的保护，毋宁看作是对社会经济现实的反映和保护至于十九世纪末二十世纪初西方各国的商事立法及其法典化，则更是西方自由商品经济发展和民主宪政制度确立的结果成文法运动本身就决不是历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路在当今西方各国，采用民商分立体例的国家大大多于民商合一的国家，欧洲主要国家如法、德、意、荷、西、葡、比、卢、希等均制定有商法典，另如亚洲的日、韩等国，拉美的墨、秘、阿、乌等国，非洲的埃及等国，也制定有商法典。
英美诸国本无民法典，也就谈不上民商合一或民商分立如果仅就法律运行机制而言，将英美国家归入民商分立较为恰当，因为较之于单行民事法律，其单行商事法律更为发达和完善，商法和民法共同实现对社会经济关系的调整例如英国，其单行民事法律有亲属法、继承法、财产法、侵权法等，单行商事法律则有公司法、合伙法、票据法、破产法、证券法、保险法、海商法、买卖法等美国的情况也极为相似从立法的发展沿革考察及未来态势分析看，是民商分立占优还是民商合一主导？从十九世纪初期法国首次正式采用民商分立的体例始，从一国而多国， 从欧洲而世界， 从大陆法而英美法， 民商分立以历史浪潮之势席卷全球，采之者甚众 至１８７２年瑞士开民商合一之先河，继有泰国、土耳其、俄国等国，然从之者殊寡，根本无法与民商分立之态势相匹二战以后， 不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然不仅如此， 有的国家还新制订了商法典，如美国， 于１９５２年颁布了《统一商法典》 ，尽管该商法典的内容、体系与法、德、日等大陆法国家各异其趣，但毕竟正式采用了商法典（Commercial Code）的立法名称从国际经济趋同性、国际商一活动规则统一性、 国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。
不少学者持这样的观点：商法是民法的特别法，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系的确， “商法是民法的特别法”的观念是如此的根深蒂固，甚至在商法首次取得独立地位的法国， 当时的人们也都是把商法看作是对民事法律原则、制度的补充或变更，是体现民法制度的特殊性的法律导致这一观念的原因或许很简单，在民法法系国家，罗马法太完善了，民法理念太深入人心了，以至人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性， 并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被“分割”的事实，仍视商法为民法特别适用的法律〔4〕另一因素则是当时经济发展状况毕竟不象今天这样，商事活动与民事活动的界限还不是十分的清晰，商事活动规则与民事法律原则、 制度还存在千丝万缕的联系，商法刚刚从立法意义上脱胎于民法，商法观念也欠成熟但是在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民事特别法就欠科学了，而且十分不利4 于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展首先， 从法律的类型上考察， 所谓一般法与特别性，是依法律的效力范围而作的分类，从空间效力看，适用于特定地区的法律为特别法，适用于全国的法律为一般法；从时间效力看， 适用于非常时期的法律为特别法， 适用于平常时期的法律为一般法；从对人的效力看，适用于特定的人的法律为特别法， 适用于一般人的法律为一般法。
每一具体的一般法都可能有其适用于特定时期或特定地区的特别法， 〔5〕 如民法为一般法， 但适用于军管时期的民事法律则为民法之特别法；又如民法为一般法，但适用于少数民族地区的民事法律为民法之特别法显然， 无论从时间效力上还是空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法那么唯一可能的理由就是对人的效力，即民法适用于一般人，商法适用于特定人（的确，商法曾经就被称为“商人法”；法国商事法系也是以商人为立法基础），然而，现代意义的商法已不再是属人法，而是以一切商事活动和商事关系为调整范围的法律部门，商事行为并非只有职业商人才能为之，相反，任何实施了商事行为的人，都会受到商法的管辖，如公司行为、票据行为、证券行为、破产行为、商买卖行为等 事实上， 通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法 〔6〕而现代商法都不属于这些类型其次，如果认为商法是民事特别法，则意味着民事法律的基本原则、制度适用于商事关系，或者说，商法是民法基本原则、制度在商事领域的特殊运用和体现然而， 商法尽管脱胎于民法，却有了完全不同于民法的法律原则、制度， 有了完全不同于民法的理论依据，有了完全不同于民法的调整方式，而决不是民法基本原则、 制度在商事领域的具体化和特殊化。
再次， 当我们说甲法与乙法的关系为一般法与特殊别的关系时，通常意味着甲法为一基。