诉讼标的本土化进程之浅析一、既有研究及问题的提起 ( 一) 既有理论 贡献学者们对于建构统一、始终如一的诉讼标的理论显得力不从心，至少任何一种理论都无法彻底解决诉讼标的内涵确定以及识别问题因此，理论界出现诉讼标的理论怀疑论，但呈现出三种发展趋势一种观点认为，应当否定统一的诉讼标的理论，当传统诉讼标的理论、新说中的二分肢说、一分肢说以及新实体法说都无法彻底解决诉讼标的理论问题，认为应当针对不同的诉讼形态分别适用一分肢说和二分肢说，实际上已开始挑战传统认识该理论最早由德国所提出，1967 年德国学者Jauering 发表《辩论主义、职权主义与诉讼标的》一文，他分别在辩论主义和职权主义的诉讼模式下，探讨给付之诉、确认之诉以及形成之诉的诉讼标的和识别标准第二种观点则是从整个民诉构架出发，对诉讼标的理论的功能进行批判此观点认为需要回到民诉的出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的功能置于诉讼程序之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来并且认为应当将诉讼标的理论重置于诉的要素中，根据争议确定裁判标的及既判力客观范围该学说将诉讼标的理论重新定位，相比以往的诉讼标的理论，已经开始削弱诉讼标的功能。
而第三种观点则是彻底的抛弃论，抛弃前述重构诉讼标的识别标准的积极做法，认为应由法官全面衡量个案利益综合判断该观点认为，从维护判决安定性、防止当事人滥诉、禁止重复救济，并从公平、效率和诚实信用原则出发，除了进一步完善实体法外; 对个案的受理审查实行职权主义，由法官在受理案件时，经全面衡量个案利益，来确定诉讼标的，从而避免因请求权竞合导致的重复起诉和重复判决该学说的构造已经完全摆脱传统理论，而是通过新的理论予以重构 ( 二) 问题的提出 在国内的实务及理论界，虽有不断推崇新说( 尤其是诉讼法学说) 的声音，但囿于法官认知水平以及制度架构，我国目前还是以旧实体法说为主体，即认为诉讼标的为法律关系或者实体权利( 请求权) ，该观点虽然方便法官识别诉讼标的，但同样不断受到像传统理论一样的诟病同时也意味着，国内的学者针对采取新说还是旧说依然无法达成共识依新说学者观点，以及我国学者所提的新二分肢说，都是围绕请求权竞合而展开，即以违约之诉和侵权之诉之间的竞合为典型代表，这种限定讨论方式主要弊端有: 一是将讨论范畴限定于给付之诉中的请求权竞合，对于确认之诉、形成之诉鲜有涉及，并且违约之诉的请求权尚有实际履行、采取补救措施、支付违约金、请求减少价款或报酬请求权等; 二是将讨论的展开限定于请求权竞合的情形，对于目的不一致的非竞合性请求权( 可称之为请求权聚合情形，如物权与债权请求权、债权内部并非竞合关系的请求权) 尚缺讨论。
由此可见，新说所开展的争论实际上仅限定于狭窄的领域，因此在如何认识诉讼标的以及诉讼标的识别问题上，应当重新认识新说和旧说之间的关系; 并应当重新认识诉讼标的理论在庞杂的环境下，于具体诉讼中是如何存在的上述问题只有经过务实检讨，才能为诉讼标的本土化进程奠定基础 二、三大诉讼形态中诉讼标的识别 案一: A 通过与其他合伙人签订合伙协议，设立普通合伙企业，后因A 需要出国欲退出合伙企业，在其他合伙人一致同意情形之下退出合伙，但其他合伙人对于A 的返还出资的请求置之不理A 基于合伙协议将其他合伙人诉诸法院，要求返还出资; 在后诉中A 进一步要求返还合伙期间盈利所得此时，法院是否应不予受理，还是认为是新诉继续进行审理? 依据传统诉讼标的理论，认为诉讼标的为实体法律关系，本案基于同一份投资协议而产生( 基于同一法律关系) ，法院应当认为属于同一诉讼标的，故在后诉中应当不予受理; 传统学说也认为诉讼标的为实体权利，本案中A 基于出资以及合伙收益分别享有不同的请求权，因此应当认为属于两个诉讼标的，后诉中法院应当予以受理如果认为是属于同一法律关系，则在后诉中产生遮断效，但对于是否存在基于合伙企业而产生收益的事实并未赋予当事人充分地攻击和防御，如果不对当事人该请求权予以救济，该既判力即缺乏正当性基础。
因此，对于该情形应当认为，传统诉讼标的理论应当是实体权利有论者可能指出，如果当事人基于恶意而故意隐藏诉讼请求，在后诉中又予认可是否有违诚实信用原则、诉讼效率性要求这样的怀疑是值得肯定的，但以违背诚实信用原则为理由予以惩戒的重要前提是对案件事实赋予充分地攻击和防御，让当事人产生自我责任案二: 被收养人B 要求法院确认其与收养人C 之间的收养关系不成立，认为收养人C 在与自己建立收养关系时已育有子女，同时认为当时收养人C 只有29 周岁，经法院审理前者主张事实无法查明，而后者主张情况属实本案属于确认之诉的范畴，当事人对于法律关系现状呈满意状态，认为无需变更当前的法律关系状况，只是要求法院对该状况予以确认因此，从当事人实施诉讼的动机考察，给付之诉的当事人更关注获得给付之地位，而对于该地位的实体权利基础则较少关注; 但对于确认之诉，当事人则更关注实体权利本身( 关注实体权利内容、实体权利效力等) ，因为对该实体权利予以确认就意味着纠纷的解决在确认之诉中，认为诉讼标的是法律关系或者实体权利实际差异不大，因为确认之诉的对象本身即是法律关系或者实体权利，再者实体权利为法律关系所包含案三: D 起诉E 要求离婚，认为与E 因感情不和已经分居3 年，同时认为E 在外与某女子存在同居行为，经法院查明，前者属实，而对于同居的事实由于原告尚未完成举证责任而不予认可。
该案为形成之诉，形成之诉中存在实体权利( 形成权) 以及权利行使对象的法律关系，因此会产生疑虑究竟采纳该实体权利还是法律关系为诉讼标的法院审理核心问题是形成权是否符合法律规定要件，以判断权利行使对象法律关系是否足以消灭因此该诉讼标的是该形成权，当事人之间应当围绕该形成权是否成立展开充分攻击防御 上述案一、案二以及案三围绕旧实体法说展开论述，主要趣旨在于廓清法律关系和实体权利在旧实体法说中不同表述的语境如果适用新说，例如二分肢说，对于确认之诉和形成之诉基于不同事实理由可以构成不同的诉讼标的，这种模式的弊端显而易见; 一分肢说依据诉的声明来确定诉讼标的，学界对此的批判主要基于类型物以及货币支付的诉讼无法识别，对于形成之诉以及确认之诉却没有太大争议该两种诉讼类型中，如果当事人的后诉是基于辩论终结以后发生的新事实理由所提出，依据诉的声明无法识别，一分肢说也是无法彻底识别的，因此不如采纳容易识别的旧实体法说因此，在一般的给付之诉和确认之诉、形成之诉中，采纳旧实体法说完全可行，只是应当区别法律关系和实体权利表述的语境，以提高诉讼标的识别的准确性 三、理论解决目标的扩张: 从请求权竞合到聚合 司法实践中，相比请求权竞合，请求权目的不一致的请求权聚合情形更为常见。
民法学者对请求权聚合已有论述，王泽鉴先生认为，请求权聚合是指当事人对于数种以不同给付为目的的请求权，得同时主张而我国学者王利明则从责任的角度阐述请求权聚合，提出责任聚合的概念，两者本质上并无差异、属同一层次上的论述，只是分别从原被告角度分析而已案四: H 搭乘G 公司运营的大巴出行，在旅行途中发生事故，致H 重伤，H 遂诉诸法院要求其承担侵权责任，而运输公司以第三人过错为由进行抗辩继而H 以违约为由提出要求损害赔偿责任本案是典型的请求权竞合情形，原告H搭乘大巴发生事故要求公司承担侵权责任、违约责任，而该两项请求权目的是一致的该案情形即为新说蓬勃发展的情形，因为此时旧说无法解决禁止重复起诉问题而饱受争议新诉讼法学理论里具有代表性的有二分肢理论、一分肢理论以及我国的新二分肢理论，新说展开讨论主要秉承一次性解决纠纷理念予以建构以上新说理论是建立在纯粹诉讼法学上的诉讼标的理论，但这些学说都存无法自圆其说，因此，学者们又将目光转向实体法，试图将诉讼上的请求权和实体法上的请求权相结合，从而产生了新实体法说的理论最早提出这一想法的是尼克逊，民法学者拉伦茨等受其启发，开始修正传统的请求权竞合理论，提出请求权规范竞合说。
与此同时，德国诉讼法学者亨克尔、布罗默等也在努力建立他们新实体法说的理论案五: 考生H 因神经性耳炎在考场上佩戴助听器，监考老师I 以为是答案接收器，在考场上对其进行辱骂，事后又对此事进行散布，H 深受困扰，遂将I 诉诸法院，认为对其名誉权造成侵害要求承担消除影响、恢复名誉的侵权责任，在后诉中又提出要求承担赔礼道歉的侵权责任本案原告先后提起消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉的诉讼请求，前后两项诉的声明是不一致的，前者旨在消除社会不良评价，而后者旨在恢复对被侵权人内心的损害，并非目的一致之请求权竞合情形，也非新说中引用诉之声明、事实等概念予以区别的主要趣旨所在但诸如本案的请求权聚合情形中，问题的症结在于基于同一法律关系而产生数个请求权，法官在确定审判对象、当事人是否存在滥诉以及是否会造成突袭裁判时，将面临诉讼标的识别问题，由于外观上与请求权竞合情形存在相似性，法官会基于新说或旧实体法说展开讨论案六: H 与I 因琐事发生争执，将I 的眼睛打成轻微伤，I 诉诸法院，认为H 损害其人身权要求承担赔偿责任随后发现自身所佩戴的价值2 万人民币的暴龙眼镜也已经损坏，故在后诉中提出财产损害赔偿请求权。
本案中侵权人基于同一侵权行为造成数个侵权结果，区别于案五中一个侵权人一个侵权行为造成一个结果，只是符合数个法律构成要件而使被侵权人产生数个请求权而已 本案中被侵权人因为同一侵权行为，分别基于财产损害以及人身损害提起损害赔偿请求权案六同案五一样，都属于请求权聚合情形，因此同样会面临上述的诉讼标的识别问题; 如果依据旧说，则两个案件的原告基于不同的请求权将会产生不同的诉讼标的，前诉无法遮断后诉但也存在两条识别道路，如果将诉讼标的认为是法律关系，两个案件的诉讼标的则为一个，前诉具有遮断后诉的效力因此只要在前诉中对充分赋予当事人攻击防御之权利，并且对当事人所期待解决的争点予以解决，即可赋予该判决以既判力; 另外一条道路认为是请求权，则前诉无法产生遮断效，但是同案一样应当承认前诉的争点效，对于前诉中有合理解决期待的争点如果已经赋予其充分的辩论，则应当承认该拘束效力两条途径似乎都可以解释，但是在请求权聚合情形下不同请求权构成要件存在区别，因此也意味着需要举证证明的事实也存在区别，如果一味地认为诉讼标的为法律关系，对于原告方存在不公平 四、理论生存诉讼环境的扩张: 攻击防御方法与诉讼标的之间转换 案七: 装修公司J 起诉房主K 拖延支付装修费用，要求支付装修费用及利息共计20 万元人民币，房主K 基于消费借贷关系主张5 万元人民币的抵消抗辩，如果严守诉讼标的与既判力客观范围保持一致，本案被告尚没有提出反诉不成立独立的诉讼请求，只能依原告的诉讼请求确定诉讼标的。
因此，也即意味着法院如果承认被告的抵消抗辩，被告在后诉中可以重新提起违约给付之诉，本案原告将遭受两次给付的不利判决抵消抗辩因为在裁判中是作为裁判理由出现，在大陆法系国家普遍认为判决理由没有既判力，但面对前述不具有拘束力所产生的弊端，各国又普遍承认抵消抗辩除外例如，德国《民事诉讼法》第322 条第二款规定: 被告主张反对债权的抵消，而裁判反对债权不存在时，在主张抵消的数额内，判决有确定力此外，日本《民事诉讼法》也对此进行明定正如有学者指出，立法上作出这一例外规定的原因在于平等保护双方当事人的权益，维护法院审判的效果，如果原审被告可以以消灭的反对债权再次提起后诉，这种后诉的起诉行为在实质上破坏了前诉判决的确定性而如果双方对于消费借贷关系发生争议，此时被告的攻击防御方法基于双方的争执性，法院应当作出慎重判断应当作为诉讼标的予以合并审理( 也可以选择中间判决方式予以确认) 从攻击防御方法转变为诉讼标的，实际上是另一利益衡量的。