第三章 诉权、诉和反诉制度n第一节 民事诉讼中的诉权n第二节 民事诉讼中的诉n第三节 民事诉讼中的反诉第一节 诉权n一、诉权概说n 诉权是当事人对国家所享有的司法保护的请 求权，即请求法院保护其民事权益的权利n 这一定义表明：n诉权的主体为当事人；n诉权主体行使诉权的目的就自己的民事权益请求司法 保护；n诉权是当事人请求法院作出裁判的权利；n实质：司法保护请求权n对于诉权还应当从以下几个方面把握： 1、诉权是一种程序性权利； 2、诉权与实体权利有密切关系，但诉权并不 以实体权利的存在为前提条件 3、诉权不同于诉讼权利； 4、现代法治国家，存在诉权宪法化的倾向；n二、关于诉权学说的历史发展n（一）传统的诉权理论n“私法”诉权说n抽象诉权说n具体诉权说n（二）诉权学说发展的新趋势n诉权的宪法化n诉讼规定和保障的国际化n诉权否定说n（三）我国诉权理论研究的现状n二元诉权说与一元诉权说n新诉权理论n三、诉权与诉讼权利的关系 n联系：1、诉权是诉讼权利的基础，诉权 决定诉讼权利；2、诉讼权利由诉权派生 ，以诉权为中心，是诉权是各个不同诉讼 阶段的不同表现形态n区别：1、法律依据不同；2、享有的主体 不同；3、产生的时间不同；4、行使的阶 段不同其他诉讼参与人 （包括诉讼代理人 、证人、鉴定人、 翻译人员、勘验人 员和协助执行人）诉权主体（ 当事人）诉权与诉讼权利的区别之一：主体不同诉讼权利主体， 即民事诉讼法律 关系主体，n四、诉权与审判权的关系 n五、诉权的取得和丧失n诉权取得的条件n诉权丧失的原因n六、诉权的行使、限制和保护第二节 诉n一、诉的概说n诉的定义和特征n诉的双重含义： 程序意义上的诉和实体意义上的诉请求启动诉讼程序程序意义上的诉保护民事权益实体意义上的诉法院n诉与起诉、诉讼、诉讼请求的界限n诉与诉权的关系n二、诉的要素n二要素说：诉的标的、诉的理由n三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体n四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、 诉讼请求n三、诉讼标的n（一）诉讼标的之基本含义诉讼标的是民事诉讼法上的概念，是诉讼上的 一种请求权，即原告向被告所为之权利主张。
它表明了原告在诉讼中所追求的目标，同时也 是法院进行审理和裁判的对象 n（二）大陆法系国家关于确定和识别诉讼标的的 学说n“电车事件”：某甲在乘坐电车时，因电车突然 刹车而受到损害 n1．关于旧实体法说n实体法上的请求权=诉讼标的n 2．关于诉讼法说n二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原告陈述 的事实理由n一分肢说：诉讼标的=诉的声明n3．关于新实体法说n诉讼标的=事实关系 n（三）我国诉讼标的理论研究之现状 n关于诉讼标的的概念 主要有三种观点：n一是争议的“实体法律关系”说n二是“实体权利主张”说n三是“争议的实体法律关系和实体权利主张” 说 n关于诉讼标的的识别方法 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给 付义务的诉讼请求识别标准是发生给付请求的 具体事件或行为； 确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求法院 关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求识别 其标的标准是有争议的实体法律关系n四、诉的种类n确认之诉n积极的确认之诉§消极的确认之诉n给付之诉n现在给付之诉§将来给付之诉n将来给付之诉，是指债权没有到期或者条件没有成就，债权 人就因要求债务人履行给付义务而提起的诉讼将来给付之 诉的主要特点是，具有法律明确规定的预先提出请求的必要 ，是提起将来给付之诉的条件。
n可以提起将来给付之诉的情形主要有：一是债务人不履行多 次分期给付中已经到期的债务，债权人根据被告现在未履行 到期债务的情况，可以合理地推知被告对以后的到期债务也 不能按期偿付，就能通过诉讼获得胜诉判决，在债权到期后 可以直接请求法院强制执行的制度n 这是民法有关预期违约理论所确定的预期违约理论认为，根 据债务人的言行可以推定其无届时履行的可能的，即可认为存在 预先请求的必要我国《合同法》第166条和第167条对买卖合同 的预期违约作了规定这种情形下，债权人无须证明对方当事人 存在主观过错，只要能够合理地推知对方当事人对以后的债务也 不能履行，就可以认为其存在给付之诉的诉的利益n二是在给付到期日债权人就需要取得对债务人的执行根据，否则 将对债权人的利益造成不应有的损害，应当允许债权人提起将来 给付之诉例如，法院可以根据案件的具体情况，在租赁关系结 束之前，允许出租人提起诉讼，请求承租人迁出房屋，以便在租 赁关系结束时，使出租人获得执行根据，申请强制执行德国民 事诉讼法第２５７条规定，原告主张没有对待给付的债权、或请 求迁出土地、或请求迁出非法居住的场所时，如果这些请求是限 于一定的时日的，原告可以提出将来给付或迁出的诉讼。
n特定物给付之诉§种类物给付之诉§行为给付之诉n形成之诉（变更之诉）n形成之诉的提起必须有法律的明确规定n五、诉的合并与分离n（一）诉的合并的含义n 所谓诉的合并是指法院将两个或两个以上彼此之间 互有联系的单一之诉合并到一个诉讼程序中进行审理并 予以裁判的制度诉的合并的基础在于数个单一之诉在 构成要素或诉讼理由上具有关联性n 诉的合并不等于诉讼请求的合并n（二）诉的合并的类型n 普通共同诉讼n 反诉与本诉的合并n 第三人的参加之诉n 同一原告对同一被告提出数个不同的诉等 n 诉的客体合并、主体合并、混合合并 n有把诉的合并分为诉的预备合并的，其中又分为客观的 诉的预备合并和主观的诉的预备合并n客观的诉的预备合并是指同一原告在提起主位诉讼 的同时，于同一诉讼程序中对同一被告提起预备诉讼， 以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审 判的诉讼合并形态，也就是原告在提起主位诉讼时，因 预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉 ，所以在起诉时即提起一个预备诉讼以对主位诉讼进行 补救德国或日本的通说认为，第一之主位请求与第二 位的预备请求，两者之间必须在法律推理上具有相互排 斥的关系。
例如在买卖合同纠纷中，出卖人已将标的物 所有权转移于买受人，此时双方就买卖合同的效力或标 的物的瑕疵发生争议，买受人拒绝给付价金出卖人起 诉请求法院优先判决买受人给付买卖价金，如果给付价 金的请求被判无理由，则请求法院判令被告返还买卖标 的物客观的诉的预备合并有可能造成诉的不安定和对 被告的不利，因此是否承认存在着争议n主观的诉的预备合并即在共同诉讼中，由同一 原告对共同被告起诉为预备之合并，原告先位请 求判令被告甲承担义务，预备其对于被告甲之诉 无理由时，请求法院就其对被告乙之诉为审判； 或由共同诉讼原告对同一被告起诉为预备之诉之 合并，先由原告甲请求被告承担责任，不被支持 时，请求法院就原告乙对被告之诉进行审判n但从对客观的诉的预备合并和主观的诉的预备合并 的界定看，这种所谓诉的合并，实质是诉讼请求的 合并那么诉的合并和诉讼请求的合并到底是不是 一回事？诉的合并是诉讼案件即诉讼标的的合并， 诉讼请求的合并仅仅是对同一案件中不同的实体请 求的合并；诉的合并必须符合法律规定的相应条件 ，而诉讼请求的合并不需要设定特别的条件；诉的 合并不以同一当事人为限，因此可能造成同一诉讼 程序中当事人的增加，而诉讼请求的合并没有这种 效果。
诉的合并必然导致诉讼请求的合并，但诉讼 请求的合并却并不一定导致诉的合并n第六节 诉讼请求的变更n 一、含义n 已经提出的诉讼请求的变动n 诉讼请求量上的变更n 诉讼请求质上的变更n 二、诉讼请求变更的条件n 被告的认可n 法律理由的变更第三节 诉的利益n一、诉的利益的含义n 当事人所提起的诉中，法院对该诉讼请求做出判决 的必要性和实效性n日本学者山木户克认为：“诉的利益乃原告谋求判决时 的利益，即诉讼追行利益这种诉讼追行利益与成为诉 讼对象的权利或者作为法律内容的实体利益以及原告的 胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险 和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即 诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告 所主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生 按照谷口安平教授的看法，诉的利益概念不仅是掌 握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，而且也是 通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开端 n二、诉的利益的内容n 法国民事诉讼理论认为，诉的利益具有以下特征： 首先，诉的利益是一种法律上的正当利益。
其次，诉的 利益是一种现实存在的利益它指当事人所请求的利益 在请求时已经存在，而不是一种假想的利益或将来的利 益但预防性诉讼除外，预防性诉讼是指当事人通过行 使诉权预防将来损害事实或争议的发生；最后，诉的利 益是直接的个人利益张卫平认为，诉的利益包括权利 保护资格和权利保护利益两大方面我认为其言谬矣 他说有些案件有权利保护资格属于法院审判权的范围， 但囿于人力、物力、财力等限制，不得不剔除一些本应 该保护的案件有举例说，禁止重复起诉、人事诉讼上 的别诉禁止即是如此果如其言吗，国家既然从既判力 角度禁止重复起诉，就意味着当事人没有权利保护的资 格至于属于法院的审判权范围法院却拒绝审理，只能 说是法院违法n法律规定属于受案范围，而且当事人要求法院解决，法 院凭什么可以不作保护？n 而且张卫平教授在表述时用了“权利”保护资格时 权利一词我们一般意义所认为的权利是法律上的权利 ，既然是法律上的权利，就有法律上的利益，有法律上 的利益，国家就责无旁贷地有义务保护而我们之所以 引入诉的利益的概念，其目的用意在于扩大法院的受案 范围，保障当事人的诉权而依照张教授的观点，权利 保护资格就法律上的利益，和传统的实体当事人的理论 又有何不同。
甚至还不如传统的理论，因为该理论认为 即使有权利保护资格，如果人力物力财力所限，法院也 可以不予受理解决 n三、诉的利益的本质和功能n 诉的利益到底是谁的利益，不同的回答可能引起诉 的利益的构成等方面的差异一种观点认为诉的了一就 是国家的利益即运作民事诉讼制度时发现的国家利益 民事诉讼是国家的一种制度，某个案件是否有诉的利益 由国家根据特定的物力人力财力或其他社会情势所斟酌 另一中观点是当事人利益说该说从当事人的角度来 探讨诉的利益，既然诉讼的目的在于保护私人的利益， 就应该从当事人的利益状态，并根据诉讼法的客观价值 判断后确定这两种观点分别站在问题的两极第三中 观点采用了折中的方案，认为诉的利益是原告被告和国 家利益而且国家利益和当事人利益高度一致，不能强 调一方忽视另一方其功能又分为积极和消极两方面 从积极方面看，它有增加国民接近法院或使用诉讼的机 会或途径，扩大民事诉讼解决纠纷和保护权利的功能， 实现判决形成政策的机能等等诉的利益的消极功能， 在具体的诉讼中当事人的要求和法院的想法相左，滥讼 、缠讼的情况下，诉的利益就成为筛选、隔离当事人进 入诉讼程序的重要栅栏 n四、诉的利益的识别n（一）认定诉的利益的标准n 一般情况下，以制定法为诉的利益的标准。
在没有 实体法提起的预防性诉讼中或要求确认正在形成中的 价值的诉讼中，就要发挥法官的主观能动性，进行斟 酌判断了法官可依据公平正义的理念，也可社会的 一般意识价值观念，总之，是法官在多种价值冲突下 ，寻求的价值平衡点英美法系的民事诉讼是“事实 出发型”的，在这种场合，更倾向也更擅长依靠法官 的自由裁量权判断诉的利益的有无确定一个明确划 一放之四海而皆准的标准看来并不是一件容易的事 在大陆法系和我国，为了防止诉的利益概念过于庞大 ，确定了一些排除的事项：其一，一事不再理；如果 一个案件已经诉讼系属或具有了既判力就不得再次提 起或重新审理其二，法律规定在一定的期限内不得 提起诉讼n如放弃上诉权的当事人，当事人上诉的法院裁定驳回； 在法定的期限内不起诉的，法院不予受理等n其三，原告。