关于非法出版犯罪两个问题「摘要」：司法实践中，适用最高人民法院《关于审理 非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一 条至第十五条时应从出版物自身内容是否具有合法性和非 法出版行为侵犯的客体不同两个角度进行区分该《解释》 第十一条至第十五条是在《刑法》第二百二十五条的立法原 意和立法精神范围内对该条文明确、具体的阐释，因此，对 其所解释的刑法规定在1997年10月1日实施以后其自身实 施之前发生的未经审判或判决尚未确定的非法出版案件具有溯及力「关键词」：解释适用条件溯及力 近年来，全国各地陆续发现和查获了一批非法出版案件，其中有的依法构成了犯罪这些非法出版犯罪活动扰乱了出 版物市场的经营秩序，危害社会的安定为此，最高人民法 院根据近年来我国社会治安形势的变化和打击非法出版物 犯罪活动的需要于1998年12月23日公布实施了《关于审 理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对 指导司法机关正确办理非法出版犯罪案件提供了更具*作性 的适用依据本文拟对《解释》第十一条至第十五条规定所 涉及的非法出版犯罪两个相关问题作一初浅的探讨一、关于适用《解释》第十一条和第十五条的前提条件问题《解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、 复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害 社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照 刑法第二百二十五条第项⑴的规定，以非法经营罪定罪处《解释》第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重， 构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第项的规定，以 非法经营罪定罪处罚。
据此可看出，《解释》第十一条和第十五条是针对两类 客观行为不同的非法出版行为，并根据这两类非法出版行为 以及行为产生的法律后果所具有的社会危害性的不同规定 了不同的定罪起点标准和处罚刑度首先，从出版物本身的内容是否违法角度考察从《解 释》第十一条和第十五条规定的字面上来看，适用《解释》 第十一条的非法出版行为的对象为“非法出版物”；而适用 《解释》第十五条的非法出版行为的对象为“出版物”即 撇开非法出版行为程序是否违法问题，单就出版物自身的内 容分析，前者为非法出版物，后者为出版物非法出版行为包括出版物内容违法与出版程序违法两 大类⑵出版行为，包括出版物的出版、印刷、复制、发行出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物内容违法，是指出版物内容含有《出版管理条例》第二十五条八项规定之一的情形根据国务院1997年1月颁行的《出版管理条例》第二十五条：任何出版物不得含有下列内容：反对宪法确定的基 本原则的；危害国家的统一、主权和领土完整的；危害国家 的安全、荣誉和利益的；煽动民族分裂，侵害少数民族风俗 习惯，破坏民族团结的；泄露国家秘密的；宣扬淫秽、迷信 或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；侮辱 或者诽谤他人的；法律、法规规定禁止的其他内容的。
对于行为人违反上述《条例》第二十五条八项规定之一， 出版、印刷、复制、发行依《解释》第一条至第十条分别构 成煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、侵犯著作权罪、 销售侵权复制品罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视侮辱少数民 族作品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、 为他人提供书号出版淫秽书刊罪、传播淫秽物品罪、组织传 播淫秽音像制品罪以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市 场秩序的非法出版物，情节严重的，应适用《解释》第十一 条，依《刑法》第二百二十五条第项之规定，以非法经营罪 定罪处罚依照《解释》第十二条、第十三条、第十四条规定，个 人实施《解释》第十一条规定的行为，具有下列情形之一的， 属于非法经营行为“情节严重”：经营数额在五万元至十万元以上的；违法所得数额在二万元至三万元以上的；经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或音像制品、电子 出版物五百张以上的单位实施《解释》第十一条规定的行 为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： 经营数额在十五万元至三十万元以上的；违法所得数额在五 万元至十万元以上的；经营报纸一万五千份或者期刊一万五 千本或者图书五千册或音像制品、电子出版物一千五百张以 上的。
个人或单位实施《解释》第十一条规定的行为，经营 数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节 严重”的数额、数量标准，并具有下列情形之一的，可以认 定为非法经营行为“情节严重”：两年内因出版、印刷、复制、 发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；因出版、印刷、 复制、发行非法出版物造成恶劣影响或者其他严重后果的出版程序违法，是指行为人未经国家新闻出版主管行政 部门审核，擅自非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行 的情形根据《条例》第八条、第H 条、第三H 条、第三十 五条之规定：报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等 应当由出版单位出版设立出版单位，由其主办单位持申请 书向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出 申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意 后，转报国务院出版行政部门审批从事出版物印刷或者复 制业务的单位，应当按照国家有关规定向所在地省、自治区、 直辖市人民政府出版行政部门提出申请，经审核许可，并向 公安机关和工商行政管理部门依法登记后，方可从事出版物 的印刷或者复制未经许可并依法登记的，不得印刷报纸、 期刊、图书，不得复制音像制品、电子出版物。
从事报纸、 期刊、图书总发行业务的发行单位，经国务院出版行政部门 审核许可，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方 可从事报纸、期刊、图书总发行业务从事报纸、期刊、 书批发业务的发行单位，经省、自治区、直辖市人民政府规 定的有关行政部门审核许可，并向工商行政管理部门依法领 取营业执照后，方可从事报纸、期刊、图书的批发业务对于行为人违反上述以及其它国家出版程序性相关规 定，从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱 市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，应适用《解释》第 十五条，依《刑法》第二百二十五条第项的规定，以非法经 营罪定罪处罚值得注意的是，并非一切出版程序违法的出版行为均构 成非法经营罪，只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、 发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，才可以定 罪处罚对于虽然非法从事出版物的出版、印刷、复制、发 行业务，但没有严重扰乱市场秩序，情节一般，不构成犯罪 的行为，不能定罪处罚，应由有关行政主管部门给予行政处罚至于“严重扰乱市场秩序”、“情节特别严重”以及“构 成犯罪”的标准，鉴于非法出版犯罪活动的特殊性，《解释》 未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严 掌握。
⑶那么，能否从出版主体是否合法的角度对二者进行区分 呢？笔者认为不能因为，就《解释》第十一条规定来看，是指行为人违反 国家规定，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行 为；《解释》第十五条是指行为人非法从事出版物的出版、 印刷、复制、发行业务的行为仅就出版程序角度从语义上 分析，前者所指的范围包含且大于后者，后者是指行为人本 无从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的法定资格， 而违反国家出版程序性相关法规从事该业务；前者则既指行 为人违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发 行特定的非法出版物的行为，也含行为人未违反国家出版程 序性相关法规而违反国家出版物内容相关性法规，出版、印 刷、复制、发行特定的非法出版物的行为与此相关的交* 行为有二：一是行为人未违反国家出版程序性相关法规，出 版、印刷、复制、发行合法出版物的行为，但此类行为因不 具有违法性不属犯罪行为从而不具有刑事可罚性；二是行为 人违反了国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发 行特定的非法出版物的行为，对该类行为笔者认为应适用 《解释》第十一条，依《刑法》第二百二十五条第项规定定罪处罚为如果对该类行为适用《解释》第十五条，则意味着行为人违反国家程序性相关法规，出版、印刷、复制、 发行特定的非法出版物要比行为人未违反国家出版程序性 相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物处刑 轻，而这样做显然是违反我国刑法罪责刑相适应原则的。
因 此，区分《解释》第十一条和第十五条的关键不在于行为人 是否具备法定出版主体资格，而主要在于出版行为的对象， 即出版物自身是否具有合法性其次，从非法出版行为侵犯客体不同的角度加以区分 从《解释》第十一条来看，行为人的非法出版行为是“严 重危害社会秩序和扰乱市场秩序”且“情节严重”的行为， 而《解释》第十五条中行为人的非法出版行为是“严重扰乱 市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”行为市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止 于法律的禁限⑷就《解释》第十五条相对应的出版程序违 法的出版行为而言，由于行为人违反了《条例》有关出版程 序性的相关规定，擅自出版、印刷、复制、发行出版物，对 现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的 混乱，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通 过刑罚手段进行治理而与《解释》第十一条规定相对应的 非法出版行为，由于行为人违反了《条例》第二十五条关于 出版物内容的禁止性规定，不仅扰乱了出版物市场正常的经 营秩序，而且由于出版物自身内容违法从而严重危害其它社 会秩序，具有更为严重的社会危害性正是基于上述两类非法出版行为以及行为产生的法律 后果所具有的社会危害性的不同，《解释》针对这两类非法 出版行为规定了不同的定罪起点和处刑标准。
即适用《解释》 第十一条的非法出版行为的定罪起点为“情节严重”，依照 《刑法》第二百二十五条第项之规定，处五年以下有期徒刑， “情节特别严重”作为加重情节，处五年以上有期徙刑；而 适用《解释》第十五条的非法出版行为的定罪起点为“情节 特别严重”，司法实践中可根据《刑法》第二百二十五条第 项之规定结合具体案件情节处十五年以下有期徒刑二、关于《解释》的溯及力问题《解释》的溯及力，是 指《解释》生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未 确定的行为是否适用的问题如果适用，就是有溯及力；如 果不适用，就是没有溯及力《解释》的溯及力问题主要涉及以下两个方面：一是《解 释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以 前的案件是否具有溯及力；二是《解释》对其所解释的97 刑法规定在1 997年10月1日实施以后而自身实施之前所发生的案件是否具有溯及力关于《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月 1曰实施以前的案件是否具有溯及力的问题笔者认为，应 根据所解释的97刑法有关溯及力的规定予以解决，我国97 刑法对溯及力问题所采用的是从旧兼从轻原则《刑法》第 十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为 如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当 时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定 应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法 不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《解释》对《刑 法》实施以前的行为是否具有溯及力，应与上述97刑法第 十二条关于溯及力的规定相协调和一致非法出版行为在9 7刑法颁布实施之前根据“两高” 198 7年11月27日《关于 依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，是依79《刑法》第一 百一十七条、第一百一十八条和全国人民代表大会常委委员 会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第项以投 机倒把罪定罪处罚的根据“两高”《关于依法严惩非法出 版犯罪活动的通知》规定：以牟取暴利为目的，从事非法出 版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或非法获利 的数额较大，情节严重的，以《刑法》第一百一十七条投机 倒把罪论处；数额巨大的，适用《刑法》第一百一十八条;情节特别严重的，适用《全国人民代。