民法上恶意串通行为之效力研究焱 跽法上恶意串通行为之效力研究 朱建农 《民法通则》第5 8 条规定：“下列民事行为无效：⋯⋯④恶意串通，损害国家、集体 或者第三人利益的”；《合同法》第5 2 条也有类似规定：“有下列情形之一的，合同无效： ⋯⋯②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”上述两项规定之含义究竟如何， 犹如谜一般，有权机关至今未作出一般性解释，诸学者在论及此问题时，大多言简意 赅尽管学界对此问题的探讨并未形成直接的理论交锋，但各家解释却也令人眼花缭 乱在司法实践中，上述条款的适用也往往各有不同这种状况的存在，不得不使人 对上述规定的真正含义、规范功能以及合理性产生疑问，在我国制定民法典的过程中， 须对其加以重新探讨，以保证法规范的科学性 一、我国民法上恶意串通之规定的产生和问题 1 ．前苏联民法上的恶意串通之概念依照1 9 2 2 年《苏俄民法典》第3 2 条的规定， 代理人与另一方恶意通谋，乃是提出确认法律行为无效的请求的根据[ 13 前苏联民 法学理论对于集体农庄的负责人与对方当事人恶意通谋所实施的损害集体农庄利益 的法律行为，与代理人与相对人的恶意通谋行为相提并论，并将其看作是一种比较严 重的违法行为，认为对于这类行为，不能仅适用双方返还财产的做法，而应当令行为人 返还其所得的财产，而对其已经付出的财产或金额，则应收归国家。
[ 2 ) 1 9 6 4 年6 月公 布的新的《苏俄民法典》第5 8 条继承1 9 2 2 年民法典，规定因一方的代理人与对方勾结 而实施的法律行为，属于可争议的法律行为，经利害关系人的起诉，法院可确认其无 效，利害关系人不起诉的，该行为产生与有效法律行为相同的法律后果[ 3 ] 实际上属 于可撤销的法律行为依照前苏联学者的观点，代理人与对方勾结而实施的法律行为 * 浙江工商大学法学院副教授 [ I ] [ 前苏] H ．R 诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1 9 5 6 年版，第1 3 5 页 [ 2 ] [ 前苏3 1 4 ．R 诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1 9 5 6 年版，第1 3 5 、 1 3 6 页 [ 3 ] [ 前苏] B ．Ⅱ．格里巴诺夫等主编：《苏联民法》( 上) ，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译， 法律出版社1 9 8 4 年版，第2 2 6 页 Z2 1 世纪中国民法之展望 之所以可以经当事人起诉而被确认无效，是因为这种行为可能歪曲被代理人的意志， 这种勾结的目的通常是使代理人、被代理人的对方或者使他们两人得到利益，就是说， 代理人进行有损于被代理人的活动。
[ 1 ] 1 9 9 4 年1 0 月制定的《俄罗斯联邦民法典》第 1 7 9 条仍规定，在一方代理人与另一方恶意串通影响下实施的法律行为，可以根据受 害人的请求由法院确认为无效 2 ] 2 ．我国民事立法中恶意串通概念之发展我国民法关于恶意串通法律行为的规 定，最早可追溯到新中国成立后不久起草的民法典草案，此后各个时期的民法草案均 有规定1 9 5 5 年1 0 月5 日的民法总则草稿，以三个条文的篇幅，对恶意通谋问题作了 较为详细的规定其中第4 5 条规定：“由于行为人的一方，同对方的代理人或第三人 恶意通谋而作出的法律行为，经申请后，法院得确认为无效受害人有权请求损害赔 偿[ 33 该规定与前苏联民法有着明显的直接源流关系1 9 5 5 年1 0 月民法典( 第二次 草稿) 第4 2 条也用两款对通谋行为作了规定3 但1 9 5 7 年以后各个时期的民法立 法草案( 包括试拟稿等) 开始对此问题作简单化处理，大都是一笔带过2 0 世纪6 0 年 代的几个草稿或草案，受计划经济体制的影响，完全抛弃法律行为的概念，而代之以财 产流转等诸此非规范性的用语，因此对恶意串通的问题也就根本不可能涉及。
8 0 年 代以后，出现第三次民法典立法的高潮，这段时间中出现的四个征求意见稿中，1 9 8 0 年和1 9 8 1 年4 月的征求意见稿恢复了法律行为的章节，对恶意串通问题也作了一般 性的规定，1 9 8 1 年7 月草案第三稿和1 9 8 2 年草案第四稿再次取消法律行为的章节，仅 在合同的有关章节中，对恶意串通问题作出相关规定[ 5 ] 3 ．《民法通则》和《合同法》中恶意串通行为的含义及规范缺陷2 0 世纪8 0 年代 以后，民法学家对于恶意串通规定的理解和解释，可谓见仁见智法学学术上的百家 争鸣虽非坏事，但也折射出问题的另一方面，即对立法本身的严谨性和科学性的拷问 就恶意串通的规定而言，仅在语义上就存在着含糊性；对规范的假定事实的描述，也存 在着不应有的重复和交叉，用词也欠缺规范性兹略举几项①《民法通则》第5 8 条 第4 项及《合同法》第5 2 条第2 项所谓恶意串通，其行为人究竟是谁，并不明确，故在 学理上就有几种不同认识有学者认为，恶意串通的行为人系指当事人，即双方当事 人非法串通，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益的损害[ 6 ] 另有学者 认为，恶意串通是指代理人与对方当事人串通，损害被代理人的利益。
如甲企业产品 [ 1 ] [ 前苏] B ．Ⅱ．格里巴诺夫等主编：《苏联民法》( 上) ，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译 法律出版社1 9 8 4 年版，第2 3 5 页 ( 2 ] 《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀等译，中国大百科全书出版社1 9 9 9 年版，第8 8 页 [ 3 ] 何勤华等编：《新中国民法典草案总览》( 上) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 页 [ 4 ] 何勤华等编：《新中国民法典草案总览》( 上) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 页 [ 5 ] 何勤华等编：《新中国民法典草案总览》( 下卷) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 7 7 、4 4 2 、5 1 1 、5 7 8 页 [ 6 ] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 4 8 页 民法上恶意串通行为之效力研究一汰 飞 质量低，销不出去，就向乙企业采购人员或其他人员行贿，然后相互串通，将次品当作 合格产品收购[ 13 更有一种观点认为，恶意串通的行为人包括当事人和代理人[ 2 ] ②恶意串通的行为，是否属于意思表示不真实的行为，该行为无效的原因，究竟在其意 思表示之不真实，抑或在其对第三人之有害性，也有歧见。
有学者认为恶意串通是指 行为人串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示，[ 3 ] 但也有学者认为，恶意串 通应包括双方通谋而为与效果意思一致的意思表示这种情况[ 4 ] ③关于恶意串通行 为之损害对象，有学者认为其应包括法律关系当事人在内的有关主体的利益，[ 53 也有 学者认为其损害的是国家、集体和第三人的利益如法律行为的双方或者多方当事人 故意合谋，弄虚作假所实施的损害国家、集体或第三人利益的法律行为[ 63 至于该规 定中的集体和第三人，其范围究竟有多大，所谓“集体”、“第三人”与恶意串通的行为人 有何法律上的关系，该种“第三人”究竟是指意思表示行为以外的第三人( 如代理关系 中的本人) ，抑或指法律关系以外的第三人，等等，诸此问题几乎没有作出过学理上的 解释④何谓“损害”，何种利益受到损害才可构成所谓“损害”，诸如“一物二卖”、[ 7 ] 债务人为逃避债务而为出卖或赠与行为，或者为逃避税收而订立虚假租赁合同等，[ 8 3 是否构成此所谓“损害”，理论上也未有认真研究⑤所谓“第三人”，与国家、集体是何 种关系，究为包含关系，抑为相互独立的三种主体，从而在适用法律上应当有所区别， 也未见有过探讨。
其情形有如很多行政文件中所谓“追究行为人的经济责任、行政责 任和法律责任”一般令人感到扑朔迷离 二、恶意串通行为与大陆法系民法上通谋虚伪表示之比较 《德国民法典》第1 1 7 条第1 项规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示， 其意思表示无效《日本民法典》第9 4 条第1 款规定：“与相对人通谋而为虚伪意思表 示者，其意思表示为无效第2 款规定：“前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第 三人我国台湾地区“民法”第8 7 条第1 款规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思 [ 1 ] 穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1 9 8 7 年版，第7 1 页；刘兆年编著：《民事法律行为》，法律出 版社1 9 8 6 年版，第5 2 页 [ 2 ] 最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》( 上) ，新华出版社1 9 9 9 年版，第2 2 2 页 [ 3 ] 最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》( 上) ，新华出版社1 9 9 9 年版，第2 2 2 页；武钦殿： 《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2 0 0 1 年版，第9 6 页 [ 4 ] 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1 9 9 1 年版，第3 4 4 页。
[ 5 ] 穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1 9 8 7 年版，第7 1 页；刘兆年编著：《民事法律行为》，法律出 版社1 9 8 6 年版，第5 2 页 [ 6 ] 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 4 页 [ 7 ] 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》( 法释[ 2 0 0 3 1 7 号) 第1 0 条之规定，似乎将商品房的二重买卖视为恶意串通行为，故前一买受人以此为由起诉，请求确认后一 买卖无效时，法院“应予支持” ( 8 ] 最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》( 上) ，新华出版社1 9 9 9 年版，第2 2 3 页 Z 2 1 世纪中国民法之展望 表示者，其意思表示无效但不得以其无效对抗善意第三人学者在研究和解释恶意 串通之规定时，往往首先将德、日民法典以及我国台湾地区“民法”的上述通谋虚伪表 示之规定作为比较对象，这似乎是理所当然的，因为我国民法上的恶意串通与上述国 家和地区民法上的通谋虚伪表示之间确实有诸多相似之点①恶意串通所为的行为 与通谋虚伪表示行为，其性质均为法律行为，而非事实行为，因惟有法律行为，才有有 效或无效的问题；②恶意串通行为与通谋虚伪表示，其参与者均须有两人以上，单个主 体无所谓串通和通谋；③恶意串通行为和通谋虚伪表示，其参与者相互问均须有意思 联络，即各方都应知道对方与自己共同实施某种性质的行为，或者共同为虚假的意思 表示，或者一方向对方为虚假意思表示，对方明知而予以受领等；其四，恶意串通行为 和通谋虚伪表示，其行为真正指向的均为第三人，且通常有损害第三人利益的动机。
然而，除了上述相似点之外，两者毕竟也存在着相当明显的差异概言之，有以下 几方面 1 ．行为人的范围德国民法上的通谋虚伪表示，其表意人为当事人，即该法律行 为所引起的权利义务之承受人当事人之代理人是否也会发生与对方通谋的情形，理 论上虽非不能，但这种情况下，代理人一般仍然是受当事人指使而为虚伪表示，因此， 德国民法理论上一般不讨论代理人如何损害本人利益的问题即使将通谋虚伪表示 的规定适用于代理人与相对人之间的行为，也认为这是对上述规定的扩大适用[ 1 ] E l 本民法学明确排除了在代理人或法人的代表机关为虚假表示时本人或法人作为其 民法典第9 4 条第2 款所谓“第三人”的资格，实际上也就排除了当代理人或法人的代 表人为虚假表示损害本人利益时适用其民法典第9 4 条的可能性[ 2 ] 而依照我国民 法学通说，所谓恶意串通行为，其表示行为人可以是法律关系的当事人，也可以是代理 人或者具有相类似地位的人如法定代表人或社会组织的负责人等，即恶意串通可以区 分为两种情况一是当事人之间恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，二是代理人 与相对人。