《为权力而斗争》读书札记——李振凯14105018017 前言耶林是德意志著名的法学思想家,他以其不朽成就,得以与萨维尼、祁克并列, 成为 19 世纪西欧最伟大的法学家,也是社会学派利益法学的代表人物,其思想不仅对西欧,而且对全世界都产生了巨大的影响耶林的《为权利而斗争》是其代表作《为权利而斗争》是耶林在1872 年在维也纳的告别演说共分为六章,包括斗争是法的生命,为权利而斗争是对自己、社会的义务,为国民生活权利而斗争的重要性等内容耶林的讲述丰富热情,条理清晰,雄辩而富有说服力,读来令人不忍释卷一、目录列表第一章法的起源第二章斗争是法的生命第三章为权利而斗争是对自己的义务第四章主张权利是对社会的义务第五章为国民生活权利而斗争的重要性第六章现代罗马法与为权利而斗争二、每章要点归纳第一章主要讲法权的起源及其相关内容含《为权力而斗争》的前14 个自然段耶林开篇就讲到法权这个名词,他认为其概念包含目的与手段双重意义的对立,并且在说明目的的同时很有必要指明如何达到目的之手段他强调,法权不仅在整体上而且在每一个具体的法律制度之中,因为事实上法律的整个系统不外是对目的与手段这两个问题的不断回答在法权的概念中,他认为:斗争与和平——和平是法权的目标,斗争是其手段,两者经由法权的概念和谐一致地得出,且与之分不开。
考虑到人们会对和平与斗争在法权概念上的意义成分可能提出的质疑,他说:这一质疑若是指不法反对法权的斗争才是正确,而这有关涉法权反对不法的斗争斗争不是法权的陌生人,斗争与法权的本性不可分割的连在一起,斗争是法权的概念要素于是,耶林写道:指明斗争对于法权的意义,才是本书的任务所在接着,耶林认为法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世共存,则法无斗争将无济于事法的生命是斗争,即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争世界上的一切法都是经过斗争得来的他写道世界上一切法权是经由斗争而获得的,每一项既存的法律规则,必定只是从对抗它的人的手中夺取的因为每一项权利无论是民众的还是个人的,都是以坚持不懈的准备自己去主张它为前提椰林认为法权不是逻辑的,而是一个力的概念;正义环绕着他,正义一手提着天平,以此去衡量法权,一手握着干戈,用以去维护法权因为没有天平的干戈,是法权的赤裸裸的暴力,而没有干戈的天平,是法权的分软弱无能二者休戚相关,只有当正义操持干戈的力量时,才会出现完美的法权状态法权是持续的事业,这不单是国家权力的,而是所有国民的事业耶林说道,纵观法权的全部生活,展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。
每一个处在必须维护其法权的境况中的人都应把各自的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去话锋一转,耶林又写道:并不是所有人都适合这一要求,许多人无任何纷争,未遇任何麻烦,在法所规定的轨道上终其一生这些人对法权无动于衷,因为他们只知道有维持和平与秩序的法,并且这从他们自身的经验来看为理所当然耶林用精妙绝伦的语言以“双面雅努斯神的头”并结合历史事实阐述了:和平与享乐只能是前赴后继刻苦努力的产物这一观点下面,他说斗争是法权的事业,关于其实践的必要性和伦理评价,与所有之于劳动别无二致法权这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用所谓客观意义的法是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序所谓主观意义的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利而为权利而斗争必须遵循这两个方向:据其前一方向,斗争伴随着历史上的抽象的法的产生与进步;据其后一方向,斗争是为了实现具体的权力这一点从由国家实施法来看,已毫无疑问理由是国家要维护法秩序,除对不法侵害进行不断的斗争别无它途而关于法的成立,即不单是处于历史源头上的法的原始成立,还有平素在我们眼前呈现的法的革新、现存制度的废止、新法对旧法的废除,一言以蔽之,法的进步则另当别论。
因为法的生成也要服从于法的全部生存过程所服从的相同规则就像当时人们对罗马法的见解一样耶林说在法权上制定新的法规或制度之所以成为问题,就是因为它是对那些既得利益的宣战书并且,这种试验在所有自我保护本能的自然作用下,招惹来自被威胁的既得利益方的猛烈抵抗,以至于斗争这种斗争中决定胜败的不是理由的强弱,而是相对抗势力的力量关系为此,耶林认为当现行法由利益支配之时,新法要强行出台,经常非经过跨世纪的斗争不可法的历史上所应记载的伟大成果诸如奴隶农奴制的废止、土地所有、营业、信仰的自由等等,莫不经过跨世纪的斗争,始告胜利并且,法跋涉的道路曾几度流血,到处可见惨遭蹂躏的权利因为“法是食吾子的撒旦”,法只有靠摒除自己的过去,方得再生一旦成立,便要求它无限制地永远存续下去,这种具体的法就好象对自己的母亲舞拳头的孩子它既依赖法理念,同时又侮辱法理念因为法理念是永恒发展的耶林承认,法的发展与艺术、语言完全相同,是规范性的、统一的但至于发展的方式,则与艺术、语言判然有别因此,椰林提出必须毫不留情地摒弃由萨维尼提倡的学说,即分属异端的法同语言和艺术的类比他说萨维尼的学说作为一种理论观点并不危险,但是错误的,而且含有作为政治准则不能被人折服的极端宿命的错误:这一学说在人们务必行动的领域,且必须以完全明确的目的意识倾注全力而行动之际,却教导人们事物是自然而然形成的,人的最佳选择是无所事事,只管信赖、企盼由法的所谓源泉——民族的的信念逐渐显现出来的东西,徒然地予人以希望。
耶林甚至带有嘲讽性质的说萨维尼甚至不知晓法是一个实力概念,这一命题同样适合于习惯法在当时,艺术、语言浪漫主义的概念被毫不犹豫地挪用到法学上,不遗余力地相互比较这两个领域所经受之潮流的人,即使主张自己是历史学派,同时称之浪漫派亦不可谓之不当耶林写道,法同原野上的草一样,无痛苦,无辛劳,自然形成,这种想法的确浪漫然而,严酷的现实教诲我们,仅限于现在看到的片断的现实,就已否定了那一切,且将目光投向过去,任何角落都会得到相同的印象萨维尼学派的人们认定史前时代是法由民族信念内部平稳顺利产生的舞台,对原始时代曾一度把它用真实、公明、诚实、虔诚的信仰等所有赞美加以粉饰但耶林认为如果的确是那样的话,法只靠法的信念力量就能够繁荣了;然而,恰恰正相反,原始社会常常带着诸如野蛮、残酷、非人道、诡谲的特征;原始时代要获得法,要比其后时代付出更多的劳苦于是他说萨维尼理论只适用于史前时代,从而表明了他与萨维尼学派的迥然对立于是耶林说出了他的名言:历史告诉我们,法的诞生与人的降生一样,一般都伴随剧烈的阵痛这一事实把国民与法内在地紧密联结,这与分娩时以生命为赌注的这一事实把母与子内在地结为一体完全一致不费劳苦而得到法,犹如白领回来的雏子很容易被外物领走。
但是孩子的生身之母决不许孩子被他人夺走国民浴血奋斗获得的法和制度亦莫不如此最后,耶林下了结论:民众用以来信奉和主张自己法权的爱的毅力取决于为获得法权所付出的劳苦和努力的多少第二章斗争是法的生命本章包含7 个自然段,内容简洁而全面主要讲为具体的权力而斗争,其目的指向的是权利人的主张耶林认为该斗争由他人的侵害、隐瞒和蔑视这种权利而引发而这种权利涵盖了权利的各个领域下至私权,上至国家权利与民族权利,在法的全部领域周而复始:被侵害的权利在国际法上以战争的形式加以主张,对国家权力的恣意行为和违宪,国民采取暴动、骚乱、革命的形式加以抵抗通过所谓私刑法、中世纪的自力救济权、私斗法及其在现代的遗留——决斗的形式,私权不稳定地行使采取正当防卫形式进行自我防护,最终依靠民事诉讼形式合法地主张权利所有这一切尽管斗争标的物的保障、斗争形式和层次各种各样,但只不过同样是为权利而斗争的不同形式和场面而已耶林从以上各种诉讼形式之中特地抽出最一般的,即采取诉讼形式为私权而进行的合法斗争加以阐述,是因为在这一斗争中,事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫无例外地误解,而在其他一切场合下,事物的真相明明白白在这些情形之下问题在于作为最高赌注的财产,对此再悟性愚钝的人都晓得。
但是私法上采取民事诉讼形式的斗争则迥然有别,即作为其斗争对象的利益相对而言微不足取,它通常表现为所有权归属问题,与这个问题纠缠不开的卑俗印象,令看到这一问题的人们觉得这是彻头彻尾、枯燥无味的利害计较和处世观领域问题但是,时至今日即使在形式上有所不同,要在实质上得出与当时相同的解释,完全没必要把往昔已消失的状态唤回到今日来为权利而斗争的问题,成了纯粹的计算问题进行决断时,就必须衡量其利益和损失接着耶林以“一平方英里的荒地与战争”这个事例来说明用纯利益来主张法权的情形针对: “在其他方面难分高下的许多人常常虽处于相同的状态,但却做出完全相反的决断——对他们而言,与其艰难地主张权利,倒不如以和平为贵,对此如何评价”这样的问题,司空见惯的见解是:从法的立场上,两者均被肯定,因为法将主张权利抑或放弃权利的选择权委诸权利人而椰林认为,这与法的核心相抵触,且必须加以剔除,这种想法泛滥之处,法将成为一纸空文因为法需要为自身生存而与不法行为进行顽强抵抗,而上述见解正相反,宣传对不法行为的胆小鬼式的逃避他主张:对其行为实施方式带有无视权利、侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务,它是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令,同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。
第三章为权利而斗争是对自己的义务本部分共含18 个自然段,内容丰富,主要讲的是耶林的两个主要命题中的第一个:为权力而斗争是一种权利人对自己的义务,与下一章论述的对社会集体的义务相对耶林主张自我生存是一切生物的最高法则他反对罗马法所高扬的“权力是道德自我维护的义务”而认为权利只是其具体制度之总和,每一制度旨在包含独特的道德的生存的条件,不是每一部法律都是任意之行为,即对法理念的反抗他以所有权人与占有人纠纷的例子论证了侵害行为并不止于侵害物,也是对人格的侵害若主人格是义务的话,其义务也延伸到对人格存在所不可或缺条件的主张——即被侵害人通过保护其所有权而保护自身的人格耶林以罗马法的讲述证明了上述看法在古罗马法农民的猜疑心无论在任何权利斗争场合都要嗅出相对人之恶意的,它毫不掩饰地采取了法规的形式不管任何场合,即使是也许当事人的任何一方均为善意的权利争斗,败诉人必须以受处罚来补偿对相对人权利的抵抗一旦被刺伤的法感情对权利的单纯补偿无法满足,与相对人是否有责任无关,对权利之争将要求特别的赔偿接着耶林说道主观不法与客观不法这一区别无论从立法角度还是学问角度都极为重要这一对立表明的是法是从公平的角度分别来评价物的,并相应地根据对不法的区别导出不同的不法效果。
耶林反驳了反对论者针对上述的说法:民众对财产权作为所有权、对人格的精神上的生存条件一无所知的问题他说民众对作为其肉体上生存条件的肾脏、肺、肝脏知之几何呢?但又有谁感知不到肺的刺痛,感知不到肾、肝的痛楚,不晓得它们对自己的警告呢?肉体的疼痛是有机体遭遇故障的信号,是存在对有机体有损害影响的信号这一信号使我们注意到威胁我们的危险,并通过在我们体内产生疼痛促使我们有所准备完全一样的情形也适合于由故意不法行为和恣意所产生的精神上的痛苦只要是不习惯于事实上无权利状态的人,无论对谁都将以精神痛苦的形式表现出来,并给予与肉体上的痛苦同样的警告同样的他又把拥有与军人的名誉、农民的所有权相当的信用的商人加进到他举得例子里从以上几个例子明确体现了耶林提出的个人道德生存条件这一观点的意义:一切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神的生存条件另外,耶林对财产权所有权做了一点补充针对“即我的所有物与我的人格无任何关系,物对于我作为生计、营利、享乐的手段而发挥作用”这样一种说法,依耶林看来,关于所有权的上述见解,只能认为是健全的所有感的堕落,而其原因只能认为在于对自然的所有关系的歪曲所有权的历史源头和道德的正当性的根据是包括精神和技能在内的劳动。
劳动者可随意放弃自己使用,无论在生前抑或死后,都不能禁止其让与他人,只要与劳动一刻不停地结合,。