〃见危不救〃入罪的正当性思考一、问题的提出在范忠信教授的《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》这一文中，通过列举国外各种将 道德要求纳入法律而成为个人强制性义务的刑事立法例，来对比我国〃无害他人、各得其所" 的刑事立法精神 从而引起公众反思 我国刑法是否有必要如国外的那些立法例一样，把〃要 求主动帮助他人、主动制止害人行为，要求个人成为社会福利和安全的监督者、保护者,要 求个人代行共公机构、福利官和警察的部分职能"[1]等这些道德义务上升为法律的强制性 义务？特别是近年来学界讨论得比较热烈的"见危不救”行为是否应当纳入刑法调整的范畴？正如范忠信教授在其文章中所述："将本来属于道德层次的要求，部分地就法律规范， 变成人们的强制义务,这是提高国民精神的一条途径这种立法的利弊得失如何，未可简单 而论，这要看在什么时间、什么国家、什么人群中"简单的说，把道德要求规定为法律义 务是一件有利有弊的事情，只有法律规则带来的法律效果利大于弊才有其存在价值在分析 其可能带来的法律效果时，我们需要立足于当时的社会背景、民族情绪、道德现状等，此外, 还须当时的社会有将某种道德义务上升为法律义务的法律需求法律需求是法律修改的原 因,由当时当地民众的价值取向、正义观念、道德水准、内心愿望以及当时当地的社会现状 决定。
二、〃见危不救〃应当入罪在社会、经济转型的现阶段，我国刑法确实有必要突破〃勿害他人”的原则限制，但并 非所有有利于社会福利、秩序和谐的〃人道责任〃都有必要在刑法中得以体现就当下法律 需求和可能获得的法律效果而言,〃见危不救〃最具有入罪的必要性和紧迫性)〃见危 不救”的界定〃见危救人"这一道德要求有多个道德层次：最高的道德层次是"见义勇为"，即为救 助他人于任何危难而不惜牺牲自己性命；最彳氐的道德层次是仅在面对他人生命受死亡威胁, 实施救助对己无害时方为救助而"见危不救罪"中行为人因不作为犯罪的法律义务来源仅 限于受害人面临死亡危险时的行为人对己无害的救助义务这样规定的原因有三：首先，如 确有"见危不救"入罪的法律需求和必要性，那么刑法的规定应满足刑法谦抑性的立法原则，刑法应该是削减、压缩、限制的,而不是扩张、膨胀、滥用的，所以在"见危救人”的众多 道德层次中，刑法只能选择最低层次的道德要求其次，刑法作为一种公法，其作用仅限于 维持社会必要的生存条件，因此只有当受害人面临死亡威胁时，刑法才有必要规定他人有救 助义务从而进行保护最后，根据权利平等原则,刑法没有理由、也不能要求行为人牺牲自 己权益去救助非自己行为导致的他人危难，所以刑法要求的救助义务仅限于"对己无害综上所述，"见危不救罪"中见危不救的概念是：不负有特定职责或义务的主体，对生 命安全处于危险状态而急需给予救助的人,自己有能力救助且明知对自己或对他人无危险, 而不予救助的行为。
构成要件有：1、存在现实的、紧迫的生命安全危险状态2、当事人 对行为人的救助产生依赖，并无其他选择即被害人与行为人之间有人身或特定环境依赖关系，并且该依赖满足排他性3、对行为人有期待性首先，行为人有救助能力，这种救助 能力由行为人的年龄、智力、知识水平、生活经验、生理状况等决定，有较强的主观性因素； 其次，行为人为救助行为或唤起救助行为对本人或第三人无危险、危害二）〃见危不救〃 入罪的正当性分析关于"见危不救”是否应该入罪，在社会乃至法学界仍有许多争议，在此，通过反驳学 界比较有代表性的反对意见，分析〃见危不救"应当入罪的正当性依据1. 〃见危不救"入罪,极大限制了人们的行为自由，给个人增加不必要的负担，从而阻 碍社会活动的展开，使人们随时面临救助他人的负担，潜在推定每个人都是"好撒玛利亚首先，这种观点认为将〃见危不救"入罪，将限制人们的自由"自由"这个词汇确实 很有魔力，人们希冀的不仅仅是〃免于……的自由〃，更是"从事……的自由〃当对己无害 的救助义务仅限于一种道德义务时，人们就有选择"从事救助的自由"和〃免于救助的自由〃， 因为他人有相同的自由，所以当自己限于危难之时，他人如果行使〃免于救助”的自由权利， 那么自己的自由就会受到侵害。
因此卢梭在高呼"人人生而自由〃的同时，没有忘记加上〃无 往而不在枷锁之中〃〃枷锁"就是约束人行为的规则，在大多情况下表现为法律自由必须 以限制为基础，只有处在这种限制下的社会才是有序的，只有在秩序之下的自由才是真正的 自由对己无害危难救助可以说是限制少部分的自由利益，避免每个人都面临陷入生命危难 无人救助的不安之中，以实现社会的和谐安定同时，在个人的自由权与他人的生命权发生冲突时，自由权让位于生命权是无可厚非的,原因有二:第一，生命权是享有其他一切权利 的基础,没有了生命其他权利的取得和享有都是空谈第二、今天遵守法律、规则的我们， 无疑表明了一种自由权向生存权妥协的价值选择当不存在法律的时候，人们享有绝对的、 不受限制的自由，出于本性的贪欲，每个人在享受自由的同时总是力图获得更多的自由当 个人的自由普遍处于越位状态的时候,人与人之间就会陷入〃狼与狼〃的战争状态，这是一 个生命可能会随时被剥夺的危险状态、无序状态，所以为了 "活着"这一最基本的期待，人 们选择放弃部分自由接受法律、规则的约束以实现生命安全、生活安定，因此法律保障自由 和秩序的最终目的还是保障人们的生存所以对法律、规则的谭守也体现了人们已经做出了 自由权让位于生命权的价值抉择。
其次，这种意见认为将〃见危不救"入罪,增加了人们的负担这里我们需要注意到的 是，对己无害的救助是一种举手之劳的行为，将其规定为法定义务的重要原因无非是当行为 人面临救助与否的犹豫时，法律给予其毫不犹豫实施救助的〃法上之力〃并且救助行为不 会给本人带来任何负面效应，反而应受人称赞，因此这并不是什么负担同时，他人限于危 难这一事件不是随时随地都会发生，也不是任何人都会遇到（否则我们难以想象这是一个什 么样社会）,所以不是任何人在任何时候都有这样的一个义务需要履行，在没有遇到他人有 危难时，我们的生活仍然是正常的，没有什么增加负担之说最后，这种意见认为将"见危不救”入罪是潜在的推定每个人都是"好撒玛利亚人"这 样的说法让人很疑惑正是因为并非每个人都是"好撒玛利亚人"，所以刑法才有必要将通 过强制性规定让每个人成为〃好撒玛利亚人如果每个人都是〃好撒玛利亚人"，那么就没 有将〃见危不救"入罪的必要性，社会中也不会不断的出现类似"小悦悦〃、〃长江大学学生 救人〃事件等，我们必须承认〃见危不救〃不再是个例，而是更趋向一种社会现象现在或 将来可能处于死亡危难的人的生命已经不能再等待，我们有将"见危不救”入罪的紧迫性。
2. 救助义务属于道德范畴，法律不应对人做较高要求，不能、也不应该对所有领域都进 行调整首先，我们得承认法律是道德底线，道德催人向上，法律防人向下其次，我们得面对现实当今的中国崛起了，人民奔小康了，可国民的道德素质不仅没有跟上物质文明建设, 反而相较于改革开放前有较大幅度的下滑，"个人主义"思想得到了不恰当的发展，人与人 之间更加冷漠，社会已从计划经济时期的熟人社会过渡到市场经济时期的陌生人社会，某些 领域出现道德滑坡、伦理丧失形成社会病态基于法律的适应性要求，法律要符合历史发展 和时代特征，于是，法律应以强制力的手段来督促相关道德、伦理的重建3. ”见危不救"入罪之后将面对诸多法律问题，如责任人的确定，不作为者的可预见性 程度等"见危不救”入罪在国外已有许多立法例，既然国外在司法实践中能够解决这样的问题, 那么我们国家也是能够解决的我们只要通过了 "入罪"这第一步骤，那么如何操作的问题就只需我国法学专家在充分研究国外相关立法、司法实践之后，将国外的规则和经验结合我 国现状予以解决，那么这些问题最后都不再是问题4. 同时，根据自己责任原则，不作为没有造成原始危险也未增加危险，不救助者不应对 他人行为买单。
这是从因果关系上来分析刑事责任的承担问题这种意见认为，不救助者的不作为对危 险的产生、危害结果的造成没有刑法上的因果关系,因此将〃见危不救"入罪没有理论依据 支撑，是不合理的首先，这不是在将"见危不救"入罪的基础上进行的讨论不作为犯罪 的义务来源之一是法律义务，刑法中的"见危不救罪"就反映了刑法规定每个人都有对己无 害的法定危难救助义务，行为人不履行危难救助义务承担刑事责任完全成立其次，将"见 危不救"入罪，更多地体现的是刑法的预防功效，是基于刑法的功利主义考虑，而非主要以 归责为目的以实现刑法的报复、惩罚性质一般预防可分为直接的一般预防和间接的一般预 防挪威学者安德聂斯提出刑罚的一般预防作用有三：恫吓、加强道德禁忌（道德作用1 鼓励习惯性的守法行为［2,6］美国的帕克认为刑罚对人的有意识的行为的遏制作用表现为 威吓，而对人的无意识的遏制作用则表现为强化道德准则帕克的同胞哈格提出与安德聂斯 相似的三元遏制论，认为刑罚的直接的_般预防在于威吓，间接_般预防作用包括耻辱与形 成习惯的作用其中，形成习惯的作用是指刑罚的存在可能强化人们的守法意识，促使其形 成守法的习惯［3］因此,将"见危不救”入罪重点考虑的是刑法的间接一般预防作用，使人们因忌惮刑法的严厉后果而不得不实施救助，从而在长期的过程中形成习惯的作用，当下次面对他人的救助需求时，行为人提供救助不再是因畏惧承担刑法上的不利后果，而是将外 在的规则内化，是因习惯或善良去救人。
5. 法律强制民众对道德的认同,引起反感,丧失对道德的追求这个意见指出了如果将〃见危不救"入罪无疑将影响人们对刑法的忠诚信念法律能否 被人们所接受，取决于法律本身的可接受性,刑法要成为人们信奉的对象，就要表达人们普 遍接受的共同价值所以，昂格尔正确地指出："法律被遵守的主要原因在于集团的成员从 信念上接受并在行为中体现法律表达的价值人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其 中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁〃 [4]按照上述意见，因为将对己无害的危难救助这种道德义务上升为法律义务不符合集体成 员普遍接受的共同价值，如果强行为之将使一部法律有〃恶法〃的嫌疑，不为社会成员接受、 效忠，因而难于执行，也有违刑法的正当性然而，将〃见危不救〃入罪，是否真为社会大 部分人所不能接受,还是只引起少数人的反感,我们不能仅凭猜测作出决定,也不能信口胡 言,而是应该进行一次全民普查才能得出结论三、结语当错误的观念逐渐强大的时候；当国民都自私到不顾他人安危的时候；当道德和其他正 面宣传都失效的时候，我们需要一股力量引领我们的社会朝着健康、和谐康庄大道发展，这 股力量就是刑法带来的强制力范忠信也说道：〃因为无论如何,正面宣传教育对许多人来 说，远不如法律（特别是刑法）的驱迫更加具有规范意义和更为奏效。
"[5]此夕卜，也应有与"见危不救罪"相配套的法律、法规，如制定《见义勇为法》，使刑法与其他法律、法规相互配合、联系形成一套比较完整的法律规范模式。