试论两类著作权侵权行为：“抄袭”与“融梗”【摘要】著作权侵权行有很多种形式，大众比较熟悉的是抄袭，即法律规定的剽窃，而文学作品的不断涌现带来了一种新的创作方式与传统的抄袭不同，融梗显得更加委婉温和，但在某种意义上，二者都是在他人作品的基础上进行二次创作，融梗作为一个新话题在法律界关注之前，率先引起大众的讨论，不少人认为融梗即抄袭，但在著作权法思想表达二分法的背景下，道德上的谴责并不必然导致法律责任的承担，而融梗也并不仅仅存在于同类作品之中，在不同维度的创作中，融梗并不具有必然的传导性，若改编作品具有独创性，也应享受著作权的保护关键词】 著作权 侵权行为 抄袭 剽窃 融梗 Two Kinds of Copyright Infringements: "Plagiarism" and "Re-creation"[Abstract]There are many forms of copyright infringement. The public is more familiar with plagiarism, that is, plagiarism prescribed by law, and the continuous emergence of literary works has brought a new way of creation. Unlike traditional plagiarism, re-creation appears more euphemistic and gentle. However, in a sense, both are based on the work of others, and the second creation is a new topic. Before the attention of the legal profession, it was the first to cause public discussion. Many people think that the fusion is plagiarism, but In the context of the dichotomy of the expression of ideas in copyright law, moral condemnation does not necessarily lead to legal liability, and re-creation is not only exist in similar works. In different dimensions of creation, re-creation does not have Inevitable conductivity, if the adaptation is original, it should also enjoy copyright protection.[Key Words] Copyright Tort copy re-creation plagiarism目录绪 论 1一、著作权的一般侵权行为 3（一） 著作权的客体 3（二）著作权的侵权行为 3（三） 改编作品的侵权认定 4二、抄袭的定义及其相关概念的对比 6（一）抄袭的定义 6（二） 抄袭的特征 61.主观过错 62.表现形式的多样性 73.结果的公开性 7（三） 抄袭与其相关概念 71、抄袭与剽窃 72.抄袭与合理引用 83.抄袭与致敬 8（四）抄袭的判定标准 9三、融梗的相关概念 11（一）融梗的定义与历史 11（二）社会背景及其含义 12（三）改编作品的融梗判定 13（四） 融梗与抄袭的关系 13结 语 15参考文献 16绪 论文学发展到今天，很难再有全新的情节设计，人们享受了发展的宏利，学习和吸收的知识是前人无法比拟的。
情节依据概括程度的不同，能够被不断地提炼或者总结，大家都是写爱情故事，都是写因为世俗的眼光和外界压力不能有情人终成眷属，但《罗密欧与朱丽叶》与《梁山伯与祝英台》便不会被人指责“融梗”或者“抄袭”理论及司法实践中，常假定一部文学作品的内容为一个金字塔，金字塔的最上层是最为抽象、意象、概括的思想，如该作品的主题、中心思想等，而金字塔的最底端则是具象、具体的表达，如文字描述等一般的人物关系（如父子关系）、简单的人物特征（如孙悟空）则位于相对上端从顶端至底端推移，则是人物关系、人物设置不断丰富、个性化，情节不断发展、串联，人物与情节交互不断升级、演变的过程，最终形成大量具体的细节金字塔模型假定推移过程中会出现一条临界线，界线之上为不受著作权法保护的思想，界线之下则是受保护的具体表达金字塔相对上层与相对下层的区域比较容易界定，但现实情况中的“洗文”“融梗”不会是直接照搬内容、盗用表达，也不会将故事情节洗成全新版本多数抄袭而成的作品都会落在不那么上、不那么下的中间灰度区域因此，司法实践中对文学作品实质性相似的认定实际上更为复杂，也值得引起人们的关注目前学界对抄袭有着明确的界定和一定的判断标准，比如那些能体现作者个性化创作的独特修辞、细节描写，或是刻画人物或是描述情节的具体语句，均属于著作权法所保护的具体表达。
其次，对于语句的著作权保护要注意排除公知领域的部分，如成语典故、常见修辞手法、语法句式以及一般日常用语等，但是如果这些常用语言形成了特定的组合，也可以体现作者独特的构思从而具备独创性最后，在语句抄袭的判断上，不应孤立看待和割裂对比，而应当结合结合文字的相似程度、数量，考虑上下文的衔接对于融梗有较少的讨论，对其的判断标准和对错与否也众说纷纭，且一些对于融梗的指责则在于其作为既得利益者的不正当性，而非其融梗行为本身，因此在法律上提出明确的界定或者态度，才能保障一个更为健康，长远的创作环境一、著作权的一般侵权行为（一） 著作权的客体著作权被分为著作人身权和著作财产权，在讨论融梗和抄袭之前，我们应该明确这两个行为所针对的客体是什么这两个行为目前都被反对的声音认定为是对著作权的侵权行为著作权保护的对象并非思想本身，而是思想的表现形式，其中作品既是著作权所针对的客体，也是侵权行为所指向的客体一般认为，作品受到著作权法保护的前提是作品具有独创性，但独创性与作品的新颖性并不必然挂钩，独创不仅是内容上的独创，也包含了形式上的独创，所以一些针对他人作品的选编作品，也能享有自己的著作权并且对于著作权所保护的思想的表现形式，具体而言，即指作品本身包含的情节、主题、中心思想和科学原理，而不是作品被解读出来的情节、主题、中心思想或科学原理等等。
因此一些被后来的读者、观众所分析出来的精神内核在笔者看来并不能成为被抄袭或者借鉴的对象二）著作权的侵权行为著作权的侵权行为是指违反了《著作权法》所规定的的著作权人享有的著作权的行为具体来说，是指《著作权法》第四十七条和第四十八条所规定的行为并且，无论侵犯他人的著作权是否造成了财产损失或者非财产损失，都属于对著作权的侵权传统上认为，法律上的侵权行为，需具备以下三个条件：①有侵权的事实行为②行为具有违法性③行为人有主观的过错 知识产权法学[M]. 北京大学出版社 , 杜颖, 2015.而在著作权这一领域，引入了更为详细的“接触+实质性相似”的判断标准 吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学,2015(08):63-72..，其中接触包含了两种具体的情况，其一是虽然作品没有公共发表但有充足的证据表明侵权当事人实际接触了被侵权的作品，其二则是作品已经发表，处于为公众所知的状态，但这并不是对作品的驰名度所做的要求，而是指在公共空间内的人存在接触的可能性，而非所有人都已实际接触作品实质性相似的认定并没有具体详细的方式，目前司法实践中常采用的抽象分离法或整体观感法，在具体案件中，往往不是简单择一的认定方案，而是多种方法相结合得出对应的结论。
但在创作的领域中，于法于情，都不禁止合理的借鉴与模仿，如果是单一地引用某一情节，某一段人物关系二次创作，难以被认定为著作权侵权这便存在着“度”的问题，如果在作品中引用的人物设定、人物关系、世界观背景、叙事结构、故事的发展原因在另一作品中累计出现达到一定程度，则其难以逃脱侵权的质疑与问责但同样地，如果被引用的部分非常少，但却是该著作的精华部分，为大众熟知并津津乐道，足够让观者感受到该作品的特定来源，也可能符合实质性相似的认定这个度如何拿捏，引用的比例是否达到某个具体的熟知便构成侵权，或者什么的情节可以被认定为独创性情节，法律并没有作出明确的规定，往往在实践中，通过双方的举证，依赖于法官的自由心证三） 改编作品的侵权认定改编作品 改编作品是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品在我国归属于演绎作品，最初的改编作品是在复制形式的基础上多样性发展而来，无论是文学改编或是影视化改编，人们都很难将复制的含义狭义地限定在完全相同这一内涵中，改编作品的著作权保护正是在复制权覆盖不了改动后作品的维权领域时所最终演化产生的 周澎.改编作品侵权的认定规则——基于美、德经验的分析[J].法治社会,2019(05):81-91.基于改编作品中的改动行为是否具有独创性，我们得以将复制权和改编权区分开来 滕妮妮. 影视作品抄袭案思想与表达二分法的适用方法问题研究[D].广西大学,2019.。
改编作品即针对某一已存在作品进行独创性的再创作行为的作品但这种再创作并不使两个作品（原作品和新作品）相分离改编作品依赖于自己的独创性获得属于自己的著作权保护，无论这种独创性是体现在内容还是形式上，亦或是两者皆备学者吴汉东认为，“作品的实质部分应是整个作品的灵魂和精华所在” 吴汉东:《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》,载《法学》 2015年第8期针对文字类的改编作品，常用调色盘的方法直接针对叙事语句进行字面上的对比和分析，而对于非文字类的作品，往往是对比实质性内容的相似程度在优尼科勒公司诉都市服饰一案中，法院判定服装设计是否抄袭适用了一种内外测试法 梁淑贤、 阮开欣： 《如何判断服装设计是否抄袭？》， 载 《中国知识产权报》 2017 年第 6 期其中内部测试法主要侧重普罗大众对涉案作品相似性的主观感觉，外部测试法则是对作品的特定元素的客观比较但后者往往才是对行为定性具有决定性的证据，在此类案件中，争议焦点往往是两部或多部涉案作品之间的关联性和相似程度对于实质性相似的判断，应是进行“质”和“亮”的双重对比，质是指作品思想所表达的内容，量则是其他作品对原作品所引用的程度大小改编作品由于思想内容并非原创，仅就内容的表现形式具备独创性，是体现思想表达二分法比较好的例子，一部作品的改编作品能够脱离于原作取得自身的著作权，本身就是对著作权所保护的对象比较清晰的诠释。
二、抄袭的定义及其相关概念的对比（一）抄袭的定义在中文的字义里，抄袭的定义为：窃取别人所作文字以为几作在现代的释义中，即将别人的作品窃取或者复制当成是自己的作品我国《著作权法》中第四十六条第五款规定了“剽窃他人作品的”视为对著作权的侵权，在汉语的语境中，剽窃和抄袭都指向同一个意思虽然在1990年《著作权法》中将抄袭和剽窃并列举出，视为不同的侵权行为，但2001年的《著作权法》便在描述里删除了“抄袭” 王佳.著作权侵权中文学艺术作品抄袭的司法认定[J].赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版),2017,38(08):75-77.，原因便是如此在学界中，抄袭的含义并不固定，一些学者认为抄袭是指针对于著作权的。