最高人民法院利用信息网络侵害人身权益司法解释第9条网络服务提供者对网络用户实施侵权行为“知道”的判断标准 权威理解与适用、新旧条文对照一、新旧法条对照、关联法条最高人民法院关于审理利用信息网络侵害 人身权益民事纠纷案件适用法律假设干问题 的规定（2014）最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权 益民事纠纷案件适用法律假设干问题的规定（2020 年修正）备注第九条人民法院依据侵权员任法第三十六 条第•款认定网络服务提供者是否“知道"，应当 综合考虑卜列因素：第六条人民法院依据民法典第一T一百九十七 条认定网络服务提供者是否“知道或者应当知道"，应当综 合考虑卜列因素：（一）网络服务提供者是否以人工或者自动（一）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对仅援引的方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改法律条文辑、整理、修改等方式作出处理；等方式作出处理；由侵权法（二）网络服务提供者应行具备的管理信息（二）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，变更为民的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大法典，援发侵权的可能性大小；（三）该网络信息侵皆人小；引法条的身权益的类型及明显程度；（三）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；内容基本（四）该网络信息的社会影响程度或者一定 时间内的浏览量;（五）网络服务提供者采取预防侵权措施的 技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用 户的重豆侵权行为或者同一侵权信息采取了相 应的合理措施；（七）与本案相关的其他因素。
四）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内 的浏览量;（五）网络服务提供者采取预防侵权借施的技术可 能性及其是否采取了相应的合理措施；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重 更侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；（七）与本案相关的其他因素《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人 民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承当连带责任《中华人民共和国侵权责任法》（已失效）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网 络用户承当连带责任二、最高法院条文权威理解与适用内容提示与声明备注：本文档内容节录自《最高人民法院利用信息网络侵害人身权益司法解释理解与适用》【最高人民法院民事审判第一庭编著人民法院出版社2014年版】一书第131-141页的内容：最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律假设干问题的规定法释（2014） 11号第九条【网络服务提供者“知道”的判断标准】人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综 合考虑以下因素：（一）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、 选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；（二）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方 式及其引发侵权的可能性大小；（三）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；（四）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；（五）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合 理措施；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息 采取了相应的合理措施；（七）与本案相关的其他因素。
背景依据】一、现行立法对“知道”概念的多元表达侵权责任法第三十六条第三款以“知道”作为网络服务提供者主观过错的认定标准，这 与之前公布的相关行政法规和司法解释对网络服务提供者过错的表述不一致立法者对某些 概念的措辞百接影响裁判者对既定法律的正确解释，我国现行法律法规及司法解释对于网络 服务提供者过错形态的多元表达，无疑给法律适用环节增加了概念解释上的烦恼2000年公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律 假设干问题的解释》第五条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实 施侵犯他人著作权的行为的，耍承当共同侵权责任2004年和2006年最高人民法院对该解 释所作的修改没有变更这一规定，仍采用了 “明知” 一词2006年公布的《信息网络传播 权保护条例》第二十二条第（三）项规定网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间的免 责条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制 品侵权”；第二十三条但书规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时“明知 或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承当共同侵权责任”。
2009年颁 布的侵权责任法第三十六条关于网络侵权责任的专条规定，是我国首次在民事基本法中对于 网络环境下侵权责任设定的专门性规定该条第二款、第三款规范的是网络用户利用网络实 施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承当连带责任其中，第三款 规定了网络服务提供者的间接侵权责任：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵 害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承当连带责任有学者将该款规定称 为“明知规那么”，也有学者称为“知道条款:上述条文确立了网络服务提供者侵权的过错归 责原那么，但在表述网络服务提供者的过错形态时采用了极不一致的用语，由看似丰富的“知 道”谱系（明知、应知、知道、有合理理由应当知道或有合理理由知道）所组成的关于故意 或过失的表达，在效果上没能为过错认定确立统一的标准产生这一局面的根源，除了我国立法长期不重视对过错的规范表达外，最主要的原 因是对网络服务提供者这一特殊主体应承当怎样的注意义务，我国法律没有明确规定网络 服务提供者的特殊地位与职能已经超越了传统侵权法对侵权人的内涵界定身为信息交互的 中介者，网络服务提供者是否应对经由其平台发布的信息履行主动审查义务；作为技术提供 方，网络服务提供者是否比一般人更有能力对用户上载的信息实施控制而应负更高的注意义 务；作为网络产业的中坚力量，网络服务提供者的赔偿责任是否应受到法政策的宽宥而作相 应限缩，这些问题直接影响了过错形态确实定。
二、关于“知道”标准的学理与实践争议1 .学理争议对于“知道”标准如何判断的讨论，争议主要在“知道”是否包括“应当知道”的 问题上一种观点认为，结合侵权责任法相关审议稿的立法演变，“知道”仅包括“明知” 而不包括“应知二将“应知”作为主观状态即成认网络服务提供者负有对网络行为的事先 审查义务，这与世界范围内公认的应免除网络服务提供者审查义务的通行做法相违背某些 实务部门也认为，目前大多数视频搜索网站购买了海量正版版权，视频搜索服务商仅凭涉案 作品名称无法判断哪个链接侵权，不应将“应知”作为认定视频搜索服务商侵权的要件全 国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社 2010年版,第606页另一种观点认为，侵权责任法第三十六条第三款规定的“知道”与《信息网络传播 权保护条例》规定的“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权”中的“明知 或者应知”有相同含义，即“知道”包括明知或者应知两种情形网络服务提供者仅在“明 知”时才承当责任对被侵权人而言证明难度太大，易使网络服务提供者逃脱责任，网络盗版 作品泛滥的事实已为群众所共知，而众多网络服务提供者有能力发觉却视而不见，要求网络 服务提供者在“明知”和“应知”的情形下承当侵权责任符合国际惯例。
另有学者认为，对于侵害知识产权的网络用户侵权行为，采取“知道”规那么较为妥 当，而对于其他形式的网络用户侵权行为，那么采取“明知”规那么较为妥当杨立新：《〈中华 人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第220页2 .实践争议就司法实践而言，近十年来,我国司法实践中网络侵权的案件数量呈逐年攀升趋势, 从既有判决分析，审理此类案件的重点难点集中在对网络服务提供者主观过错的认定上，但 法院对于知道的判断标准并不统一有的法院坚持“无通知即无明知，无明知即无责任”的判断标准，仅以被侵权人发 出了符合规定的通知作为认定网络服务提供者“知道”的唯一判断标准，没有综合其他因素 判断在被侵权人发出通知前网络服务提供者是否“知道”侵权事实，从而导致被侵权人认为 应适用侵权责任法第三十六条第三款的规定判令网络服务提供者承当间接连带侵权责任，而 法院适用第二款关于避风港规那么的规定免除网络服务提供者的责任或者判令其承当损害扩 大的过错侵权责任例如，北京佳韵社文化传播诉北京我乐信息科技等侵 犯著作财产权纠纷案和北京激动影业诉广州市千钧网络科技等侵犯著作 财产权纠纷案的一审判决,参见北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第21745号、（2008） 朝民初字第21730号民事判决书在判断“知道”时即采取了“无通知即无明知”的判断标准。
但在另一些著作权侵权纠纷案件中，法官并不简单以“通知”作为网络服务提供者 “知道”的判断标准，而是根据被控侵权的歌曲或其他作品的知名度（既包括作品本身的知 名度，也包括歌手或者作者的知名度）、正常商业活动的客观规律（例如唱片公司不可能将 新推出的歌曲授权网络免费下载）等客观事实，来判断网络服务提供者是否“应当知道”或 “有合理理由知道”侵权事实，从而推定其具有间接侵权的主观过错例如群众交通公司、 群众搬场公司诉百度网竞价排名搜索引擎商标侵权案，在被告所有并经营的百度网的“竞价 排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒群众搬场的网站链接，这些网站经营者擅 自使用“群众”商标，并以与群众搬场相同或近似的名称招揽搬场物流业务群众”商标 和“群众搬场”字号在上海地区具有较高的知名度，商标以及字号的权利人是明确的，其他 企业不可能在工商部门登记与原告字号相同的公司法人，大量第三方网站以“群众”和“大 众搬场”为关键词向百度网申请“竞价排名”服务，百度网应当知道大局部第三方网站都是 与原告毫无关系的假冒网站，而其对于如此明显的侵权行为却视而不见，也未采取任何审查 措施因此百度网被推定为具有间接侵权的主观过错。
案例来源于上海市第二中级人民法院 (2007)沪二中民五(知)初字第147号民事判决书、上海市高级人民法院(2008)沪高 民三(知)终字第116号民事裁定书三、关于“知道”标准的比拟法考察无论是《信息网络传播权保护条例》第二十二条、第二十三条的规定，还是侵权责任法 第三十六条第三款的规定，应该说都取材于美国《千禧年数字版权法案》第512条因此， 在探讨网络服务提供者“知道”的判断标准时，学者通常会提及“红旗标准”红旗标准”的名称来源于美国参议院对《千禧年数字版权法案》的报告，立法本 意是对该法案第512条(c)款中确立的“避风港规那么”的限制，其含义为如果他人实施侵 权行为的事实非常明显，像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于一个相 同情况下尽了合理注意义务的人都能够意识到侵权行为的存在，那么即使受害人没有就侵权的 事实通知网络服务提供者，也应当认定网络服务提供者“知晓”侵权行为依据美国参议院报告所作的立法解释，美国《千祷年数字版权法案》确立的知道标 准有两个：一是实际知悉，二是在不实际知悉的情况下，从侵权活动中意识到侵权的事实或 者情况是明显的红旗标准”不是判断网络服务提供者“实际知悉”的标准，而是在网络 服务提供者对第三方的侵权活动缺乏实际知悉的情况卜，用来判断其是否能够意识到明显的 侵权信息，故其适用范围比“知道”要窄一些。
王迁：《超越"红旗标。