司法能力主义:对司法克制主义和司法能动主义的平衡 司法能力主义:对司法克制主义和司法能动主义的平衡 当前，法理学界存在着两种对立的司法意识形态——司法克制主义和司法能动主义，双方在法律的适用规则上展开激烈的辩论，但结果是没有赢家，谁也不能说服谁笔者认为，从方法论视角看，当两种对立之物彼此的优缺点都很明显时，应该是汲取此二物之优点的第三物诞生的时候了比如道家讲阴阳之道，老子说：“道生一，一生二、二生三，三生万物《老子四十章》)儒家讲中庸之道，孔子说：“中庸其至矣乎wWw.LW!民鲜能久矣《中庸-三章》)至于唯物辩证法中的矛盾分析法和否定之否定的“正反合”辩证发展过程，在学界更当是耳熟能详了遗憾的是，我们对这些科学方法论的理解也仅仅停留在理论和观念上，并没有走向具体问题的分析我们总是倾向于强调此物的优点和彼物的缺点，纵使承认此物有缺点也是枝节上的甚至是不可避免的代价，相信“此物”不是“彼物”，也不可能是整合自己和他物的优点、克服其不足而走向新生的“第三物”，不能够辩证地认识事物发展的必然性有鉴于此，本文着重考察这两种司法意识形态的优缺点，进行取长补短的整合，提出第三种司法意识形态：司法能力主义。
一、对司法克制主义的考察 司法克制主义(judicial restraint)有它自己的充分理由陈金钊教授认为：“从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态司法克制主义要求法官对法律要忠诚：要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态法官保持克制主义是法制本质中的应有之意；是保障法律自身意义安全性需要……没有严格的规则主义就没有法制，没有司法者等对权力行使的克制就不可能有法律秩序 司法克制主义的要害是对法律的理解狭隘化，把法律理解为规则体系，遵守法律就是遵守法律规则，因为法律规则最具有确定性，最能保证法律秩序这是实证主义的进路，是法条主义的一种表述方式陈金钊赞成施克莱对克制的理解克制有两层意思：一是要有公平意识，不徇私情、自我控制、克制偏见，把遵守规则当成是否具有法律职业道德的标准二是克制司法过程中对法律规则的创造，即要求法官行为的姿态是“‘释法，而非变法’，‘找法，而非造法，认同法律，而非颁布法律’我们认为，如果把规则换成“规范”(法律规范由法律规则和法律原则组成)，那么，对克制的理解也可以适用于对能动的理解，能动也要克制偏见，否则成了盲动；能动也强调释法，而非变法’，‘找法，而非造法’，‘认同法律，而非颁布法律”’，否则就僭越了法律。
司法克制主义对法律还进行了功能性或工具性的理解，把法律作为统治的工具或维持秩序的工具这种观点并不符合现代法治的精髓，法是善良和公正的艺术，法律是保护公民权利的现代法治是要追求确定性，但这种确定性的意义建立在正确性之上，错误的确定性不是现代法治的追求现代法治是要追求秩序，但也必须是正确的、能够为人们所接受的自由秩序例如，为了维护经济秩序，应该对盗窃金融机构的行为予以加重处罚，但对许霆在取款机出错的情况下盗窃金融机构判处无期徒刑，就不善良、公正和正确其实，许霆案动摇了克制主义的内核：把法律等同于规则，遵守法律就是遵守法律规则，对规则本身的正当性和适用范围则缺乏考虑所谓的法律规则就是立法机关根据特定的情境作出与原则相符合的规定，情境一变，规则理应改变，一部成熟的良法，其原则几乎不变，而规则处在不断变化之中，法律的制定、修改和废除主要是根据社会的发展变化针对规则而言的罗马法谚：“法律理由停止之处，法律本身也停止”，针对“此情境”制定的法律规则对提供了“彼情境”的案件事实是没有理由的，所以当停止如1997年刑法第5条为“罪责刑相适应”的法律原则，在此原则指导下，第264条规定盗窃金融机构数额巨大的，判处无期徒刑或者死刑，而当时盗窃金融机构的情境就是指监守自盗、钻墙打洞等性质极为恶劣的原始盗窃情况。
刑法第264条的法律规则针对这种情境的规定是符合“罪责刑相适应”的法律原则，符合正义的如果许霆是以监守自盗等原始的方式盗窃17万多元钱，其情境是历史的重复而非独创，因而只是一般案件，判其无期徒刑是毋庸置疑的，也不会引起如此强烈的社会反响而许霆案中利用取款机出错而盗窃金融机构的情境则与之不同许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大，适用刑法第264条处罚就不符合“罪责刑相适应”的法律原则法官要适用法律规则，首先必须了解其历史，把握其在当时的历史背景下的具体针对性情境规则主义的最大失误就是不能正视法律的历史发展，“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化在许霆案中，对许霆盗窃金融机构的定性是准确的，刑法第264条的规定也是正确的，但刑法第264条所针对的情境wWw.LW和许霆案的情境是不一致的笔者认为在这种情况下，坚持规则主义不是忠实于法律，至少不是聪明地忠实于法律，而是愚蠢地忠实于法律，即在形式上是忠实于法律，在本质上却是违背法律的。
因为它导致不公正的结果，违背了“罪责刑相适应”的法律原则陈金钊所主张“尊重法律规则”无疑是对的，但不能绝对化，严重违背法律原则并丧失合法性的法律规则处于被批判和被修改的位置，也丧失了受人尊敬的理由 法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范，是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果这种特定情境就决定了法律规则生成的历史性，是法官司法判决时必须考虑的因素拉伦茨认为，法官依法判决时，必须考量这个问题：“法规范立法当时拟规整的情境是否仍然存在如果规范所针对的情境发生了改变，必须做不同的解释拉伦茨告诫说：“对规范适用者而言，主要问题还不是时间上的距离，毋宁是规范必然具有的一般性及每个具体‘事件’的特定性之间的隔阂从这点来看，德沃金将疑难案件的产生归于 法律规则的漏洞而不是法律的漏洞是有道理的，因为疑难案件无非是提供了法律规则没有针对的新“情境”，但法律原则却不受“情境”之限，不能为法律规则所规范的疑难案件却能为法律原则所规范 法律规则的规定虽是确定的，但对法律的确定性追求不宜绝对化卡多佐认为：“只有当判决提供了一个合情合理的预期：相似的情况将导致类似的判决时，判决本身对学者来说才是重要的……足以为人们提供一种具有合理确定性的预期时，法律就存在了。
一个严重违背多数人预期的判决通常是有问题的，一wWw.LW个使谬误暂时通行的判决，在卡多佐看来必会在将来某个时候被推翻卡多佐对此提出两个警醒：其一，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性和伪劣的确定性，法律的确定性并非追求的唯一价值，实现它可能会付出过高的代价，法律永远静止不动和总是变动不居同样危险，妥协是法律成长的重要原则；其二，对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条，公布的法律必须是普遍的，诉讼涉及的却是具体问题 陈金钊教授还解释说：“在我看来，克制司法不是机械司法，不是死扣法律条文的字眼，而是坚持法律解释的明晰性原则，即对法律已经明确的规定贯彻到具体的案件中去，对明确的法律反对用任何形式进行解释，而对法律的模糊地带和那些在个案中与社会的基本正义发生冲突的内容，应该进行能动司法这个解释似乎和司法能动主义的主张无甚区别，因为能动司法适用法律原则的对象也仅仅在于：如果适用现有的法律规则就会和正义发生严重冲突的疑难案件占绝大多数的一般案件当然要适用法律规则和克制司法，司法能动主义者如卡多佐、德沃金都不否认这一点德沃金指出：“法律中的大多数案件，甚至大多数宪法案件都不是疑难案件，一个法官凭借其专业技能就可以作出裁决，而没有余地运用他个人的道德信仰。
克制司法走向极端化只能是机械司法，任何观点和行为走向极端化都是错误的克制司法坚持严格的规则主义，“对法律已经明确的规定贯彻到具体的案件中去”但法律已经明确的规定适用个案却可能违背正义，如埃尔默案和许霆案的法律规则都是明确的，却不能“贯彻到具体的案件中去”明确的法律规则在个案中严重违背正义时，法官就不能适用该法律规则，而应转向法律原则 二、对司法能动主义的考察 司法能动主义(iudicial activism)有着同样的充分理由陈朝阳认为：“所谓司法能动性是法官(院)在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展陈朝阳还认为司法能动主义包含理性精神、灵活性和创造性但把能动上升为主义，作为具有普遍性的意识形态也是有问题的司法实践中的大多数案件也无需能动，能动和原则的适用只是针对少数的疑难案件从哲学上讲，司法的克制和能动实际上是法律的运动和静止的统一为什么产生疑难案件?因为运动是绝对的，法律具有开放性，正是疑难案件引起法律的制定、修改和废止，推动法律的发展但如果以运动的绝对性否认相对静止的存在，那么世界处在不可琢磨的瞬息万变中，我们无法认识它的性质，也必将造成人们行为的不确定性和盲目性。
实际上，静止是普遍的状态，一般案件是大多数案件，我们按照法律规则判定一般案件，无需能动在一般案件中，克制已经将秩序与正义、确定性与正确性统一起来 当然，司法能动主义是相当混乱的概念，如果我们对一个概念没有明确的理解，就说它好或者坏，那是相当盲目的，这不是学术研究的理性态度根据《布莱克法律大辞典》，司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵wWw.LW从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充这个定义相当有权威性，也有一定的合理性，但又有不恰当之处因为法律解释不同于法律创造，解释仍在法律范围内，而创造则“超越法律”因此，沃尔夫犀利地指出：“能动和克制不能简单地归结为这样的观点，即奉行能动主义的法官就是在‘立法’，而崇尚克制的法官就仅仅是在‘解释宪法’毫无疑问，能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题能动司法和克制司法的区别不在于是否“超越法律”，都不允许“超越法律”，而在于自由正义和安全秩序两种价值的排序问题，能动司法认为自由正义放在第一位，而克制司法则认为安全秩序放在第一位。
沃尔夫认为司法能动主义的基本宗旨是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做中美两国在司法能动主义上三点比较是：第一点，司法审查，美国有，中国没有；第二点，主动司法，中国有，美国没有；第三点，通过原则实现个案正义，这才是中美两国司法能动的共同点 司法能动主义的价值在于，法律虽然是正义性和安定性的统一，但正义性是灵魂，居于核心地位，安定性也是正义性之下的安定性为了安定性，我们也不必追求绝对的正义性，像民法上的宣告失踪和宣告死亡制度，以及刑法上规定的年满18周岁才适用死刑，而且这周岁精确到日和小时一个人犯了同样的罪，在当天的24时前不判死刑，过了这个临界点，在年龄上就不再享受死刑豁免权这与正义无多大关系，但这样的明确规定对于法律的安定性极为重要，对正义性也无伤害，所以类似的规定是重要的。