《土地管理法》修改契机下的“小产权房”治理《土地管理法》修改契机下的“小产权房”治理【摘耍】“小产权房”是我国近年来出现的社会现象，然而其 在建设及交易过程中而临着诸多法律上的难题这些难题表明我国集 体土地所有权被虚置，建设用地使用权流转机制亦不健全只有解决 制度障碍，通过合理的制度设计允许集体建设用地用于商品房开发和 允许宅基地使用权有条件对外流转，才能从根本上治理小产权房正 在修订的《土地管理法》不应禁止集体建设用地用于房地产开发，应 允许宅基地使用权在一定条件下对外流转 【关键词】土地管理法小产权房集体建设用地使用权流转 一、当下小产权房的 法律地位 “小产权房”是指建设在农村集体土地上并向集体经 济组织以外的成员销售的住宅房屋依据占地性质不同，小产权房有 3种类型：建设在农用地上的住宅房屋；建设在宅基地之外其他集体 建设用地上的住宅房屋；建设在农村宅基地上并出售给非本集体成员 的住宅房屋我们不难看出，小产权房的典型形态是以销售为目的在 集体土地上开发的商品住宅取得合法审批手续的宅基地上房屋，农 民用于自住可以取得合法产权证，但一旦转让给本集体以外的成员, 则成为不受国家保护的小产权房，转让合同不被法律认可，受让者也 无法办理产权登记取得产权证，无法取得受让房地产的所有权。
二、小产权房产生原因剖析一一集体土地利益相关者博弈和选择的必 然结果 （一）城乡不平等的土地使用制度 从法律上看，农村集体土地所有权被表述为完全物权，但在经济上的实际表现却为 “有限所有权”现行《土地管理法》对集体土地的用途予以严格限 制，集体土地要用于建设用途的，必须先征收为国有土地，再由国家 以出让等方式提供给用地者，农民集体和用地者之间的直接交易被禁 止，即所谓的集体建设用地的征地供给模式《土地管理法》确立的 城乡不平等的土地使用制度一方面使国家几乎垄断了建设用地的供 应，另一方面又使农民集体几乎丧失了对其土地的处分权，大量的土 地增值收益在征地过程中被地方政府获得，土地财富被从农村转移到城市 （二）开发商与政府的利益博弈 土地资源的稀缺性H益显见，房地产开发商想以较低成本得到土地，地方政府为创政绩、 得收益以及种种违法手段而使土地成本抬高，我国土地市场的种种不 规范性也H益显见房地产开发商的利益与开发成本和获取利润密切 相关在成本中，土地出让金占到房地产开发成本的60%左右，有些 开发商为了节省成本以赚取史多的利润，便与农村集体经济组织合作 以相对低廉的成本来进行开发 （三）买卖双方的利益驱动首先，作为卖方的农民，农民集体不仅可以从小产权房开发中获取巨 额土地收益，而且由小产权房的建设销售带来的农村经济发展和乡村 面貌改变更是可喜。
农民个人则可以分享土地收益，轻松获得本地非 农就业机会以及当地经济发展带来的附加利益此外，乡政府享受由 小产权房建设带来的政绩效益，参与土地增值收益的分配，从而成为 小产权房的重要推动力量就买房人而言，大城市的居住环境问题日 益突出，且不断上涨的城市房价远远超过大多数人的购买能力，小产 权房无疑可以满足工薪阶层居者有其屋的梦想 三、小产权房治理与土地使用制度改革 治理小产权房要双管齐下，一方面从源头上遏制小产权房的开发销售，另一方面要妥善处理已有小产权房 我认为，以下几方而非常重要： （一）赋予农村集体建设用地使用权以完全用益物权效力，构建城乡平等的建设用地使用权流转制 度 小产权房法律上的权属界定已经比较明确，我们应遵循“权之所在、利之所享”的原则，小产权房的权与利应紧密相连根据现 行法律规定，兴办乡镇企业、村民建设住宅、建设乡（镇）村公共 设施和建设公益事业经依法批准都可以在农民集体所有的土地上进 行，但在这种建设用地上取得的权利不能等同于在国家所有的土地上 取得的建设用地使用权2008年十七届三中全会《关于推进农村改 革发展若干重大问题的决定》指明了集体建设用地进入市场流转的改 革道路，勾画了 “建立城乡统一的建设用地市场”的目标。
（二）允许集体土地上的商品住宅建设，打破城镇居民住宅用地的政府垄断 在我看来，既然允许集体建设用地流转，就不应对集体建设用地上的 商品住宅开发予以禁止首先，禁止集体建设用地用于商品住宅开发， 这缺乏公共利益上的支撑其次，只有允许集体建设用地上的商品住宅开发，治理小产权房才有制度前提因此，从立法上禁止集体土地 上的商品住宅开发完全没有必要，明智之举是承认其合法性并予以法 律规制此外，应当将集体建设用地上的商品房开发纳入城镇房地产 开发管理的轨道，从开发到销售到物业管理都实行与国有土地商晶房 开发一样的管理，最终打破城乡住房二元化态势，实现城乡统一的商 品房市场 （三）允许宅基地使用权有条件对外流转 主张!1!禁止宅基地使用权流转的观点，最核心的理由是担心宅基地使用权流 转会使“三无农民”变成“四无农民”，引发社会不稳定主张允许 流转的观点最主要的理由是，允许宅基地流转可以盘活存量建设用地, 提高土地资源配置效率，保护耕地集体建设用地上的商品住宅开发 与宅基地使用权的对外流转，是两个密切联系的问题，既然划拨土地 使用权能够通过办理出让手续转变成可以市场化流转的出让土地使 用权，宅基地使用权就也能够通过办理集体土地上的出让手续转变成 可以市场化流转的集体建设用地使用权。
因此允许宅基地使用权有条 件对外流转比完全禁止史符合中国当前实际和发展需要完善土地征收制度，禁止为“商业利益”而征收 我国《宪法》、 《物权法》都严格将土地征收限定在为了公共利益的目的范围之内然而，在法律上界定何为“公共利益”则是一个世界性的难题，人们 曾寄希望于《物权法》的制定，然而现行《物权法》对此并没有做具 体明确的规定目前可行的方案之…就是先将明显不属于公共利益的 征收行为列举出来加以禁止，譬如为城市居民居住而进行的商品房开 发显然与公共利益无关，为此而进行的大规模的征收行为严重违法 应严厉禁止征收集体所有土地用于商品房开发，商品房开发应由集体 建设用地直接供给土地即可 参考文献： [1]韩雪•搭在弦上的土地变革之箭一一专访中国政法大学教授王卫国[J]•中国改革, 2008, （2） . [2]马秀鹏，陈利根，朱新华•农村集体建设用地使用权流转的法经济学分析[J]•南京农业大学学报（社会科学版），2008,。