论先秦故实观的法律制度意义(3) 论先秦故实观的法律制度意义 当然，秦朝之无视“先王之法”、否认故实观，只是开展到极端的情形其实，更早之时，即有试图不循已有成例而由当世统治者立法的例子，其最著名者当数孔子反对郑国铸刑鼎之事对此，历来的观点多批评孔子“守旧”而不明“法治”的道理其实，对孔子的用意不可作如此外表化的理解有学者指出，铸刑鼎实际上意味着这些诸侯国开始改变由世袭的法律贵族所维系的判例法传统，而这一传统是天子与贵族共和的支柱;取而代之的将是君主按照自己意志创制法律的宪法制度，从而使得本应分立的判断之权与统治之权合一，导致君主专制政体之形成[10]这种从立法原那么和君权制约的角度切入而进展的分析，是很有道理的孔子针对此事评论说：“晋其亡乎!失其度矣夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业贵贱不愆，所谓度也文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序，何以为国?且夫宣子之刑，夷之也，晋国之乱制也，假设之何以为法?”[4](P2124-2125)可见，孔子是从法度的角度立论，强调“卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业”，以到达“贵贱不愆”、共守其职分的目的。
换言之，孔子反对铸刑鼎而强调要循已有成例的深层原因，其实就是要使全社会在一个共同的规那么体系下严守分际，这当然也包括君主在内，其目的是要“无人不在礼制规那么之下”[10](P29)，而铸刑鼎那么是在事实上将立法权授予当世之统治者，从而使得原有规那么系统被破坏，这正是孔子所疾呼的“礼崩乐坏”，其后果就是使得政治制度愈发向君主专制演进降至战国末期，荀子主张“隆礼重法”，外表上看起来他似乎强调的是“礼法”对整个社会都有约束性，然而由于荀子主张“听政之大分：以善至者待之以礼，以不善至者待之以刑两者分别，那么贤不肖不杂，是非不乱贤不肖不杂，那么英杰至，是非不乱，那么国家治假设是，名声日闻，天下愿，令行制止，王者之事毕矣”[12](P149-150)，可见其权力的天平是倾向于君主一方的[13]，这就为其弟子李斯、韩非进而开展出绝对君主专制的法家思想埋下伏笔本来，先秦时期“法先王”思想影响很大，它与故实观是相通的但是随后荀子提出了“法后王”之说尽管荀子“法后王”之说的内涵到底如何，一直颇有争议[14]，不过，即使荀子口中的“后王”只是相对意义上的“后王”(其实仍是指“先王”)[15]，但是，“后”毕竟比“先”在时间上后退了，这种后退使得后世君主总自觉不自觉地以己为“后王”，而“先王”的权威不再绝对，亦为完全以“当世之王”之旨意为“金科玉律”奠定根底。
之后，李斯和韩非继续扬其波，其理论更进一步地为当世君主的专制权力张目，于是君主专制的暴秦体制便水到渠成 幸而，汉朝统治者吸取了不可一世的秦朝暴兴暴亡的教训，没有完全继承暴秦的政治制度，而是霸道、王道杂之，缘饰以儒术[6](P718)尤其是汉武帝时期，董仲舒提出所谓“更化”思想，其内涵主要包括三个方面：一是天、君王、臣民三维组成的政治架构;二是以天论政，通过整合儒、法两家的思想资源，倡导“任德不任刑”的施政原那么;三是天人感应，表达了以教权对君权加以限制、约束与监视的理论诉求[16]这三点的实质都是试图重新树立“法在王上”的原那么，遏制君主自为“立法者”的欲望，以“天道”信仰限制君权也就是说，儒家的人文天道观、德治观念，对建立在赤裸裸功利主义根底上的法家理念起到了缓和、调节的作用在此后的两千年时间里，在社会治理和思想文化上，根本上都呈现出这种儒法交融的情形，只不过或此消彼长或此长彼消而已 顺便要说明的是，导致故实观、“法先王”思想和“天道”信仰在秦代几乎被完全弃的原因可能是：由于中国没有西方式的超越性宗教，因而，一旦“天道”信仰被破坏，对君主权力限制的最后一道藩篱也被撤去，“正因为法不是神的启示，不是神的意志的表达，因而法也就不具有神性，不具有最高权威。
由于法与神之间没有联系，便使君权同法律牢牢地挂上了钩法反倒成了君王的意志的表达，而君王那么享有不受法律制约的特权”[17] 不仅从中国历史的开展中我们能够看到“故实”观作为一种法律制度观的重要意义，而且，“故实”这个词的含义及其用法，很自然地就让我们想到了在英国等西方国家司法制度中很重要的一种制度：遵循先例制度法学界普遍认为，英国法是以判例法为主要的法律渊源，以遵循先例为适用法律的根本原那么[18]换句话说，遵循先例原那么是英国法制中的重要原那么之一，而英国法哲学及法律体系又对美国法律产生了重大影响因此，一个重要事实就是：英、美这两个在近现代世界史上先后发挥极大影响的国家，其法律制度都与遵循先例原那么严密相关需要说明的是，尽管有学者的研究成果说明，在秦代以后的古代中国，仍然有类似于英国先例制度的成例观，但是，其在法律制度和社会生活中的重要程度方面无法与英美相比，且其内容也大异其趣[19] 遵循先例制度和思想，之所以在英、美高度兴旺并且至今仍发挥着重要作用，是有其历史文化渊源的有学者指出：“英国早在盎格鲁-撒克逊时代就滋生了‘王在法下’的法治传统和政治协商传统的最初萌芽诺曼征服后，在强大王权和贵族联合势力大致平衡的力量比照条件下，封建法历史地充当了推动法治传统成长的‘不自觉工具’。
随后形成的普通法以其特有的判例法形式、相对独立的法庭组织、司法职业化以及富有理性的审判方法，进一步稳固了英国法治传统的制度根底与此同时，古代的政治协商传统开展到了具有一定代议性质的政治协商新阶段到中世纪末，以普通法制度和议会制度为支柱的宪政传统在英国确立起来总而言之，促成英国宪政传统形成的根本原因还在于国家与社会的适度紧张关系与相对均衡构造[20] 。