现代民事诉讼正当程序保障论——为我国成功地全面修正?民事诉讼法?而作邵 明* 邵明：法学博士，中国人民大学法学院副教授，中国法学会民事诉讼法学研究会副秘书长引言1一、民事诉讼的正当性与民事判决的正当性2〔一〕民事诉讼的正当性2〔二〕民事判决的正当性3〔三〕包含性模式中的判决正当性原理4〔四〕讨论性模式中的判决正当性原理5二、进入民事诉讼的正当性和正当程序保障6三、民事诉讼过程的正当性和正当程序保障8〔一〕程序公正及其制度化8〔二〕程序效率及其制度化9〔三〕公正保障与效率保障10四、民事诉讼结果的正当性和正当程序保障11〔一〕保障实体公正与实现诉讼目的12〔二〕维护确定判决的既判力13〔三〕司法最终解决原则16结语——三位一体16引 言我国?民事诉讼法?自1991年4月施行以来， 2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了?关于修改〈中华人民国民事诉讼法〉的决定?，对?民事诉讼法?作出了首次修正但是，此次修正只修改了审判监视程序和强制执行程序，以及时解决“意见反映集中、修改条件比拟成熟〞的“申诉难〞和“执行难〞两个问题 参见?关于〈中华人民**国民事诉讼法〉修正案〔草案〕的说明?，2007年6月24日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议。
同时，?决定?还删去?民事诉讼法?第十九章“企业法人破产还债程序〞囿于现行法框架与容的限制，此次修正存在一些局限性，也未解决修正容与现行民事诉讼其他制度之间如何协调的问题这种零敲碎打式的法律修正思路并不适合于一部16年未修正过的?民事诉讼法?以申诉难为例，假设不解决民事案件申诉率“为什么〞居高不下的问题，而单纯解决申诉难(且不言能否真正解决申诉难)，将难以收到应有的效果从完善民事法治的角度而言，应当对?民事诉讼法?进展全面修订，制定一部具有现代意义的民事诉讼法典，使民事诉讼制度更便民、更近民、更为民，更有利于保护人民的实体权利，进一步提升民事审判的公正度与权威度据此，立法机关将全面修正?民事诉讼法?作为今后五年的立法规划笔者作此文的意旨是为我国成功地全面修正?民事诉讼法?提供参考意见！据笔者的浅见，我国成功地全面修正?民事诉讼法?应当吸收现代民事诉讼正当程序保障原理在本文中，笔者从正当性出发，就民事诉讼正当性和正当程序保障展开讨论一、民事诉讼的正当性与民事判决的正当性〔一〕民事诉讼的正当性“正当性〞〔legitimacy〕，又称正统性、〔广义的〕合法性，根本涵是*事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、承受或支持的属性。
正当性〞大致上有两种：〔1〕“原生正当性〞〔primary legitimacy〕，即无需说明理由就被相关人员或社会成员认同、信任、承受和支持比方，在神明裁判制之下，神或上帝具有原生正当性；在君主专制之下，君主及其话语具有原生正当性〔2〕“派生正当性〞〔derivative legitimacy〕，即需要说明理由或者需要证明才能被相关人员或社会成员认同、信任、承受和支持比方，法院判决要具有正当性，就需要充分的说理才能被社会成员认同、信任、承受或支持 参见季卫东：?程序的正统性问题?，载?北大法学论坛?〔第1辑〕，，法律，2003民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所成认、承受和信任的性质及其制度性过程〞 王亚新：?民事诉讼与发现真实?，载?清华法律评论?〔第1辑〕，，清华大学，1998民事诉讼的“正当性〞旨在界说民事诉讼的启动、过程和结果具有能够被当事人以及社会上一般人成认、承受和信任的性质或属性民事诉讼的“正当化〞〔legitimatize〕则在界说运用何种方法和程序才能够使民事诉讼的启动、过程和结果被当事人以及社会上一般人成认、承受和信任。
通过民事诉讼的正当化，来实现民事诉讼的正当性不具有正当性的民事诉讼，必然不被人们普遍认同、信任、承受和支持，就会被人们拒绝适用人们一般认为，民事诉讼的正当性包括“过程〞的正当性和“结果〞的正当性笔者认为，还应当加上当事人“进入〞民事诉讼或者民事诉讼“启动〞方面的正当性因此，民事诉讼的正当性包括：〔1〕民事诉讼启动的正当性；〔2〕民事诉讼过程的正当性；〔3〕民事诉讼结果的正当性此三者相辅相成共同构成民事诉讼正当性的涵，从而成为评价民事诉讼是否合理的重要指标满足或符合正当性要求的诉讼程序，就是“正当程序〞〔due process〕正当诉讼程序的法律化，则是具有正当性的诉讼法依据这样品质的诉讼法进展诉讼，可以在很大程度上保证诉讼的正当性，正所谓“法律是正当化的准则〞〔le* est norma recti〕民事诉讼具有“严格规性〞，主要表达为：〔1〕民事诉讼必须严格按照法定的诉讼程序有序进展；〔2〕法院必须根据民事实体法规等做出裁判并予以强制执行在民事诉讼领域，民事诉讼法与民事实体法如同“一只鸟的两翼〞，相辅相成共同作用民事诉讼正当程序应当从实体和程序两方面完整地表达民事诉讼正义或民事司义的根本要求，即民事诉讼正当程序以实体正义和程序正义为其衡量或判断标准。
因此，并根据程序的开场、续行和完毕三个阶段，笔者认为，民事诉讼的正当性和正当程序保障原理包括三个方面：〔1〕进入民事诉讼的正当性和正当程序保障；〔2〕民事诉讼过程的正当性和正当程序保障；〔3〕民事诉讼结果的正当性和正当程序保障〔二〕民事判决的正当性以“做出判决〞为民事诉讼的逻辑趋向或主要追求，则民事诉讼结果的正当性在很大程度上表现为民事判决的正当性民事判决的正当性是指民事判决具有能够被当事人以及社会上一般人成认、承受和信任的性质或属性正当判决是任何忠实于法治原则的司法制度的必然追求则如何实现民事判决的正当性呢.或者说通过怎样的民事判决正当化的过程来实现民事判决的正当性呢.抽象地说，判决正当性的来源或根据主要在于判决具有说服力，而判决的说服力在于诉讼过程和判决结果具有合法性和合理性，或者说在于判决的做出过程和判决的容能够充分表达诉讼的价值和实现诉讼的目的虽然不同国家或民族的思维方式和兴趣喜好在很大程度上决定着判决正当性的来源或根据，但是在民事诉讼制度国际化的进程中，国际社会就民事诉讼的正当性或民事判决的正当性及其来源或根据形成了越来越多的共识 这类共识表现在制度方面，比方国际社会就诉讼中共同遵守的根本原则和程序根本权与国际民事诉讼程序事项，形成了一些国际条约〔如?世界人权宣言?第8条和第10条；?公利和政治权利国际公约?第14条；?欧洲人权公约?第6条等〕；同时，在社会历史文化、经济政治制度一样或相似的国家和地区〔如拉美地区和欧盟等〕，正积极探索统一民事诉讼法典的制定问题。
世界围的判决根本模式可划分为“包含性〞模式和“讨论性〞模式， 有学者将判决的证明模式区分为三种：简单归摄模式、复杂归摄模式和对话选择性模式，前两种相当于包含性模式，后一种相当于讨论性模式参见*志铭著：?法律解释操作分析?，203～205页，，中国政法大学，1999大体上分别对应于“规出发型〞诉讼和“事实出发型〞诉讼这两种判决模式和诉讼模型决定着各自判决正当性的来源或根据在成文法主义下，历史性地形成了“规出发型〞诉讼，即从实体法规出发，以三段论来构造民事诉讼所谓判决的包含性模式，主要是三段论式的，即“根据大前提〔法律规〕和小前提〔符合法律规构成要件的案件事实〕，推导出结论〔具体判决〕〞规出发型〞诉讼和“包含性〞模式强调法官“依法审判〞，属于“法律适用型〞诉讼在判例法主义下，其判决模式和诉讼模型与“规出发型〞诉讼和“包含性〞模式有所不同，是以事实为思考出发点的诉讼思维模式，即“事实出发型〞诉讼具体说，首先是从纠纷事实或案件事实中发现“法〞，然后将“法〞适用于当下审理的案件，或者是从众多以往判例〔先例〕中，寻找出与当下审理案件的事实一样或类似的先例，将先例中存在的法律规适用于当下审理的案件事实出发型〞诉讼为英美法系民事诉讼的根本构造。
在这种诉讼构造中，逐渐形成了“陪审团制〞和“对抗制〞，法官相当于一个公断人，由双方当事人及其律师主事实、提供证据和进展辩论 有关“事实出发型〞诉讼与“陪审团制〞、“对抗制〞之间的历史发生关系，参见［日］中村英郎著：?民事诉讼理论の法系考察?，东京，成文堂，1986；［日］中村英郎：?民事诉讼制度及其理论的法系考察?，陈刚、林剑锋译，载陈刚主编：?比拟民事诉讼法?〔2003年卷〕，，中国人民大学，2004在双方当事人及其律师的互动、讨论的根底上，法官做出判决这种判决模式被称为“讨论性〞模式事实上，各国的判决模式都不同程度地包含了包含性模式和讨论性模式的制度因素，只不过大陆法系的判决模式具有更多的包含性模式的制度因素，而英美法系的判决模式包含更多的讨论性模式的制度因素而已〔三〕包含性模式中的判决正当性原理 有关包含性模式中的判决正当性原理和讨论性模式中的判决正当性原理的论述，主要参考周永胜著：?法官思维方式研究?，2000年中国人民大学博士学位论文包含性〞判决模式和“规出发型〞诉讼中，法院判决是严格按照“三段论〞的逻辑形式根据大前提即实体法规推导出来的，三段论的逻辑原理起着“保障具体判决与实体法规相一致〞的成效，所以，可以说，假设实体法规是正当的或合理的，则判决在很大程度上就是正当的或合理的。
在成文法主义国家，实体法规是由人民代表通过法定程序制定的，至少在形式上能够认为，实体法规已经得到了人民的认同、信任、承受或支持根据国家权力分工制衡原理，作为司法机关的法院，其根本职责是“依法审判〞，即在诉讼程序中适用法律处理具体案件因此，正当的或合理的实体法规就成为判决正当性的来源或根据包含性〞判决模式和“规出发型〞诉讼中，根据三段论逻辑原理，法官通过将“本案的实体事实〞与“实体法律规构成要件〞相比拟，认为前者符合后者的，则通过判决将该实体法律规所规定的实体效果赋予该案当事人在三段论式的“法律适用〞过程中，法官能够宣称：虽然判决是由法官做出的，但是判决的容是实体法律规已经规定的容，并非自己的个人偏见包含性模式中的判决正当性原理，表达了在具备相应法律规则的条件下寻求判决正当性的一般情况事实上，实体法规作为判决正当性的来源或根据是有限的不仅如此，判决在事实上还具有不确定性的一面实体法规也有是恶法的时候，即有违背社会普遍遵行的公平正义或者违背社会开展历史趋势的时候以这样的实体法规作为判决正当性的来源或根据，就失去了积极意义同时，成文法具有天然的或固有的局限性，即不周延性或滞后性，由此导致司法审判中对于*些案件缺乏可予适用的实体法规，而法院承当着“不得非法拒绝审判〞的职责，于是人们创造性运用诸多法解释学的方法予以弥补。
就此看来，将成文法规作为判决正当性的来源或根据是有限的美国法官和学者波斯纳的研究成果使人相信判决具有不确定性波斯纳主要探讨了审判中所运用的“规则、逻辑和经历科学〞之外的几种实践理性方法，比方权威、类比推理、无言之知等 参见［美］理查德·A·波斯纳著：?法理学问题?，苏力译，第2章和第3章，，中国政法大学，2002就“权威〞来说，人们成认作为审判者的法院和法官是有权威的当事人将纠纷交由法院和法官来审判，是由于当事人已经预先成认了法院和法官具有对案件做出判决的权威再就“无言之知〞而言，“无言之知〞是不能完全用言语表达的、但又可以决定什么是恰当的那种感觉，事实上这种无言之知也是影响或决定如何判决的因素 参见邵明著：?民事诉讼法学?，369页，，中国人民大学，2007波斯纳的上述研究成果说明：仅从三段论逻辑原理和作为大前提的实体法律，为判决的正当性提供来源或根据，是有局限的审判活动是在遵行程序规则和实体规下的人的活动，其间必然含有人的感性的容。