行政立法相对回避模式之建构The Establishment of the Relatively Avoided Model of AdministrativeLegislation作者：章志远作者简介：章志远，华东政法大学法律学院教授、博士生导师上海 200042原文出处：《浙江社会科学》（杭州）2018年第20183期 第70-77页内容提要：传统的政府主导型和政府回避型行政立法模式均存在诸多 缺陷，应当倡导一种相对回避型的行政立法模式行政立 法相对回避模式既与新《立法法》“提高立法质量”目的 性条款和“坚持立法公开”原则性条款的规范要求相一致， 也与公私合作治理模式的兴起相呼应，更与行政立法主体 扩张与立法能力不足紧张关系的消解相匹配行政立法相 对回避模式的生成需要从准入机制、契约机制、公开机制 和责任机制的完善入手，通过行政部门、法制机构及外部 第三方关系的重塑，保障行政立法的科学性、民主性和回 应性，助推良法善治的实现期刊名称：《宪法学、行政法学》复印期号：2018年06期词:行政立法/和对回避模式/立法质量长期以来，部门利益和地方保护主义的法律化现象在我国立法实践活动中十分 突出。
尤其是在行政法规和规章的制定过程中,部门本位、加塞私货的现象更为普 遍在新《立法法》赋予所有〃设区的市"享有地方立法权之后,如何提高立法质 量,如何发挥立法在地方经济社会文化发展中的引领和推动作用,是摆在我国行政 法学界面前的重要课题在既有的学术讨论中z专门机构的设立、立法人员的专业 和立法程序的完善被视为立法能力提升的重要保障从根本上来说，立法质量的提 高最终取决于立法模式的选择党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治 国若干重大问题的决定》作出了 "人大主导立法工作"的体制安排,有望彻底实现 立法活动的民主化和科学化但就行政立法特别是地方政府立法活动而言,如何有 效防范部门利益的规章化依旧是未解的难题有鉴于此,笔者拟在分析"政府主导 型"和〃政府回避型"行政立法模式缺陷的基础上，提出、论证并建构一种新的行 政立法"相对回避型"模式，试图消解行政立法科学性和民主性之间的紧张关系， 助力行政立法质量的提升一、两类传统行政立法模式之局限改革开放以来，我国立法工作步入快车道经过近三十年的努力，有中国特色 的社会主义法律体系基本建成在这一过程中，立法活动的行政主导色彩极为浓厚, 相当数量法律文本制定、修改的起草权都掌握在行政机关手中。
时至今日,这种现 象依旧存在①就行政立法活动而言，"政府主导型"的模式几乎占据了统治地位, 《行政法规制定程序条例》第10条和《规章制定程序条例》第13条为这一模式提 供了直接的规范依据②作为具体行政领域的管理机关，行政部门具有专业优势， 对实践运作相对熟悉，由其具体负责法案起草工作确实存在一定的合理性不过, 行政立法活动毕竟是一项法律技术活，其间充斥着复杂的利益衡量，政府主导型模 式的局限需要认真检讨概而言之，政府主导型行政立法模式的缺陷体现在三个方面：一是"过程封闭 性"由于行政立法的主导权始终掌握在行政部门手中,外界无法及时获得相关信 息,导致公众参与等程序装置往往流于形式,难以对行政部门提供的草案展开有针 对性的论辩行政立法过程的封闭性，使得公众无法对其进行有效的监督，利益集 团的俘获、立法质量的低下自然就难以幸免二是〃部门本位性"由于行政立法 的起草权大多为主管部门所垄断,因而本部门的利益理所当然地优先得到保障,扩 充本部门权力、便于本部门管理甚至减免本部门责任成为行政立法的常态至于其 他相关部门的利益协调,并非起草者所关注的重点如此以来,行政立法中的职责 权限分工不明、可操作性缺乏就不足为怪了。
"那些负责制定规则的人在制定规则 后便万事大吉，他们并不在乎他彳门制定的规则对棚勾其他部门可能产生的问题" ③三是〃弱回应性〃在我国，行政立法尤其是规章制定活动在整个法律秩序的结 构中处于承上启下的重要地位规章犹如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少 数孤岛"④规章的制定尤其需要从实际出发,回应经济社会发展的现实需求然 而,部门垄断起草权的制度安排却对其现实回应性构成了挑战〃对许多政府机构 而言,规则制定意味着极其沉重的工作负担,意味着缩减其自由裁量权并使其处于 国会、总统、法院和利益集团的监督和压力之下即便对那些极少关注自我利益的 官僚而言，这种情形似乎足以使他们对规则制定失去兴趣甚至感到厌恶尽管有些 官僚可能仅将规则制定看作一项无法逃避的繁杂工作，但至少其确实带给一些官僚 一定的利益"⑤在这种心态的驱使下，行政立法活动完全可能沦为简单的任务交 差为了克服政府主导型行政立法模式的缺陷,一些地方充分利用《规章制定程序 条例》第13条第4款"委托有关专家、组织起草规章"的规定，尝试通过外部第 三方的直接起草扭转部门利益法律化的局面在这一过程中,重庆市推行的〃政府 回避型〃立法模式尤其引人关注。
2007年4月4日，重庆市人民政府以渝府发 [2007]52号文的形式发布《重庆市人民政府2007年立法计划》，提出要〃全面实 施开门立法"、"探索立法起草回避制度"、"进一步完善委托起草和招标起草的 立法模式"，明确规定：〃与某一立法项目有直接明显利害关系的单位和个人,不 得参与法规和规章的起草、审查和评审,不得主导立法进程⑥行政立法回避制 度甫一推出，即受到媒体和学界的热议赞同者认为，此举体现了立法民主化理念, 有助于提高行政立法质量，破解部门利益法律化难题；⑦反对者认为，此举不具备 合法合理性、不宜推广，科学合理的行政立法关键还在于完善程序、扩大参与；⑧ 冷观者则认为，此举虽值得期待和关注，但其作用有限且易滋生新的问题⑨也许是引发巨大争议的缘故，重庆市人民政府在随后发布的历年立法计划中再 未使用“立法回避〃 一语，但仍然坚持"开门立法"模式,并逐步完善委托起草的 方式尽管政府回避型行政立法模式并未完全推行，但委托专家、组织起草的方式 真正开始得以重视，部门利益法律化现象有所遏制⑩与传统的政府主导型行政立 法模式相比，政府回避型行政立法模式体现出"壮士断腕"的决心和勇气，对立法 过程封闭性和部门利益本位性的克服都有助益。
但是，这种极端做法在某种意义上 改变了行政立法权的分配，难以保障行政立法的科学性、专业性和现实回应性，甚 至与依法行政的基本原则相悖值得关注的是，继党的十八大报告率先提出〃科学立法〃的法治建设新方针之 后,党和国家的纲领性文件围绕程序面相的"科学地立法"和实体面相的〃科学的 立法"作出了一系列崭新部署党的十八届四中全会提出〃探索委托第三方起草法 律法规草案〃，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》 进一步提出〃探索委托第三方起草法律法规规章草案"新《立法法》第53条第2 款规定：”专业性较强的法律草案,可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者 委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草这些重要的制度创新预示着一种 新的、超越"政府主导"和"政府回避"之争的第三种行政立法模式可能正在形成, 笔者将其概括为〃相对回避"的行政立法模式这一新模式的特质在于重塑行政部 门、法制机构及外部第三方在行政立法过程中的关系，通过公私部门各自禀赋的施 展缓解行政立法科学性和民主性之间的张力，在消除部门利益法律化的同时推进行 政立法的科学化，促进良法善治局面的实现二、行政立法相对回避模式之证成在我国迈向国家治理现代化的进程中，行政立法相对回避模式的生成具有充分 的法理基础，其立论基础可从如下三个方面获得解释。
1. "提高立法质量〃目的性条款和〃坚持立法公开〃原则性条款的规范意涵 法律是治国之重器，良法是善治之前提党的十八大以来，〃科学立法〃成为我国新时期治国理政的重要战略支撑"科学立法"本身具有丰富的理论内涵,包含了立法〃实体的科学"和〃程序的科学"两个不可或缺的面相要求口）在党的十八大和十八届三中、四中全会精神的指引下,新《立法法》坚持以"突出重点,着力绕提高立法质量完善制度"为导向,在"深入推进科学立法、民主立法"方面进行了大幅度修改12）其中，第1条新增〃提高立法质量〃作为立法活动的目 的性要求之一，第5条新增"坚持立法公开"作为立法活动的基本原则之一从法 律的体系性解释立场来看，"质量取向"和〃公开取向"业已成为所有类型立法活 动的新要求就行政立法活动而言,在"提高立法质量"目的性条款和"坚持立法公开"原 则性条款的规范要求下,必须及时实现从数量型向质量型、从封闭型向开放型立法 模式的转变其中,前者体现出行政立法对实质正义的追求,后者体现出行政立法 对程序正义的追求作为一种新型的行政立法模式，相对回避型模式通过政府法制 机构作用的充分发挥和外部第三方专业力量的适当引入”保持立法活动高度的开放 度，努力消除行政部门垄断立法进程所产生的部门利益法律化问题。
新的模式超越 了简单的行政部门主导和法制机构主导之争，以多元共治和过程开放为抓手，重塑 各方机构在立法过程中的关系,调动各方机构的积极性,最终服务于提高立法质量 的总目标从这个意义上来说,新《立法法》的总则规定为行政立法相对回避模式 奠定了重要的规范基础2. 当代社会公私合作治理兴起的客观要求改革开放以来特别是进入21世纪以后，伴随着行政管理体制改革的推进和民间社会力量的成长，一种新的以〃合作一协商"为特质的公共治理模式正逐渐取代 传统上以"命令一服从"为特质的行政管理模式,并已成为我国社会整体变迁的重要趋势之一在秩序行政领域，以治安承包、消防民营、警务辅助、社区戒毒为代 表的私人参与履行警察任务现象渐次兴起；在给付行政领域,以公用事业特许经营、 公共服务社会组织提供为代表的私人参与履行给付任务现象蓬勃发展这些具体领 域行政任务民营化现象的涌现,标志着一种以公私合作治理为中心的”混合行政〃 日益突显13）同时，在行政活动过程之中，多环节、多形式的公私合作也在顽强 生长私人举报提供案件线索启动行政执法程序，私人接受委托处理某些行政执法 事务”行政执法机关与行政相对人就个案处理进行协商达致和解”行政复议过程中 的和解,行政审判过程中的协调，信访积案化解中夕卜部第三方力量的介入,都生动 地摹绘出一幅幅公私全面合作治理的图景。
行政领域公私合作现象的兴起,预示着 政府单中心的统治模式向政府、市场和社会相结合的多中心治理模式的壇变〃政 府统治的权力运行方向总是自上而下的，它运用政府的政治权威，通过发号施令、 制定政策和实施政策，对社会公共事务实行单一向度的管理治理则是一个上下互 动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式 实施对公共事务的管理"（14）惟有通过公共部门与私人部门之间积极而有效的合 作,才能最终实现〃善治"的目标在既往行政部门主导型的立法模式下，虽然也有某些公众参与、专家论证的制 度安排，但更多表现为一种程序装饰,很难对部门利益法律化形成有效制约纵观 行政领域和行政过程中的公私合作，则完全颠覆了传统的主客体思维，夕卜部社会力 量与内部行政系统通过多种方式的合作共同完成行政任务也就是说，公私合作治 理的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系，即〃政府和私人部门之间 的多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承 担"15）近年来,行政立法特别是地方政府规章草案的起草、立法前评估和后评 估工作,经常交由专家学者、科研院所、学术社团、律师事务所、社会组织等夕卜部 第三方独立完成，甚至还出现了多个第三方同时接受委托、相互竞争的局面。
这种 具有相对回避特质的新模式并非简单地”去部门化””而是倡导一种"灵活、助成 的政府观念"，即”政府必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人、。