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1、港口资产证券化融资法律问题研究以律师实务为视角国浩律师集团（杭州）事务所 谢明辉内容提要近年来，随着我国金融创新的不断推进，融资模式也不断丰富和完善，资产证券化被引进到了基础设施项目，在港口投融资建设中，资产证券化是一个不错的选择。本文从资产证券化法律本质、运作流程和参与主体等资产证券化基本原理入手，认为采用资产证券化融资模式建设港口具备必要性和可行性；然后对港口资产证券化实务中的若干法律问题进行分析，并提出相应的看法。最后，以舟山港建设为例，并基于律师实务的视角，对港口资产证券化融资方案提出针对性的建议,以供参考。(全文11243字)关 键 词 港口 资产证券化 专项资产管理计划 法律问题
2、舟山港 “如果你有一个稳定的现金流，就将它证券化！”华尔街名言“面朝大海，春暖花开。”大海以前多是诗人创作之源泉，但是，今天的大海更是财富创造之源泉，其对经济发展的战略意义要远甚于文化创造。根据发改地区2011500号文、浙政办发201130号文注释：发改地区2011500号文、浙政办发201130号文分别指国家发改委关于印发浙江海洋经济发展示范区规划的通知、浙江省人民政府办公厅关于印发浙江海洋经济发展试点工作方案的通知。，浙江发展海洋经济已经上升为国家战略，浙江将利用海洋资源优势，发展“海洋生产力”，以使浙江经济获得新一轮的快速增长。作为主要从事投融资业务的律师，前文引发笔者思考的是：发展海
3、洋经济必须要以港口码头为基础，构建浙江与长三角、亚洲乃至全世界的资源中转枢纽。而港口码头的新建、扩建或改建必须要有资金保障。据悉，“十二五”期间，仅舟山光汇石油储运基地二期工程等21个舟山港项目，总投资概算就达497.14亿元刘浩、任齐俊：舟山市开展“十二五”重点港口项目对接，21个项目计划总投资497亿元，载舟山日报2011年4月12日版。那么，港口码头建设的大量资金从何而来？除了常规的政府投入、银行贷款、引进外资、IPO、BOT等方式外，采用资产证券化融资模式不失为一种不错的选择。虽然我国目前尚无港口资产证券化的案例，但在其它基础设施领域已经采用了资产证券化融资模式，它提供了一种以资产信用
4、实现融资的新方式，有助于金融创新和港口建设。本文以律师实务的视角，就港口资产证券化的有关问题展开论述，希望能为港口投融资提供参考。一、资产证券化的概念及其法律本质纵观我国资产证券化的理论、立法和实践，资产证券化在理论研究方面取得了欣喜的成果，有不少论文与著作面世，但大多集中在经济学和介绍国外制度层面；立法方面，已经有规制资产证券化相关的法律法规和规范性文件，法制框架基本搭建完毕，但仍有不少尚需完善之处；而在实践方面，我国自2005年拉开了企业资产证券化试点的实践帷幕，但目前尚未常规化。（一）资产证券化的概念我国学者总结的资产证券化概念较好体现了资产证券化特征:发起人将缺乏流动性但能在未来产生可
5、预见的稳定现金流的资产或资产集合出售给特定目的机构，由其通过结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化为由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场的投资者洪艳蓉：资产证券化法律问题研究，北京大学出版社2004年版，第6页。 而根据我国资产证券化的实践，我国资产证券化市场分为两大体系，一个是信贷资产证券化，另一个是企业资产证券化。其中，证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行）认为证券公司企业资产证券化业务是指证券公司以专项资产管理计划为特殊目的载体，以计划管理人身份面向投资者发行资产支持受益凭证，按照约定用受托资金购买原始权益人能够产生稳定现金流的基础资产，将该资
6、产的收益分配给受益凭证持有人的专项资产管理业务。（二）资产证券化的法律本质在资产证券化中，以特定资产为基础发行证券进行融资，资产支持证券的清偿取决于财产的担保而非人的信用日我妻荣：债权在近代法中的优越地位，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第49页。资产证券化是担保融资发展的结果，但它又不同于担保融资，因为它具有风险隔离风险隔离是指在资产证券化中，通过基础资产的风险和发起人其他资产风险的隔离来提高资本运营的效率，从而给证券化各方带来收益。参见何小峰等著：资产证券化：中国的模式，北京大学出版社2002年版，第1819页。的法律效果，而担保融资没有。可见，资产证券化的法律本质是债权
7、或收益权等逐步摆脱个人色彩，通过风险隔离和信用增级，与作为信用主要手段的物的担保结合的产物。通过资产证券化，资本信用从静止状态变为流通的运动状态，使以物的担保为中心的担保制度在公司或项目融资中发挥至关重要的作用。简而言之，资产证券化的本质就是通过物的担保，以提高债权或收益权的流通性为目的之金融活动。二、资产证券化运作流程及律师的作用根据我国资产证券化的操作实践，现以企业资产证券化为例，资产证券化的典型运作流程如下图1所示：计划管理人评级机构中介机构受益凭证持有人 专项资产管理计划原始权益人托管银行担保机构图1 资产证券化的典型运作流程示意图（一）资产证券化主要参与主体原始权益人（发起人）：基础
8、资产原始持有人。专项资产管理计划（发行人）：担当特殊目的载体职能。计划管理人：设计、销售产品，负责资产池管理、收益分配。合格投资者：受益凭证的机构投资者或合格个人投资者。托管银行：建立专项计划资金账户，监督资金使用及收益分配。担保机构：由第三方提供担保，保证基础资产现金流按时足额支付。中介机构：包括评级机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等。（二）资产证券化的基本程序1.确定基础资产，组成资产池；2.组建特设机构，并真实出售；3.完善交易结构，需预先评级；4.进行信用增级，和发行评级；5.发行资产证券，支付发起人；6.管理资产池，并清偿投资者。（三）资产证券化中律师的作用在资产证券化中
9、，必须有律师的参与，律师受相关方委托，担任资产证券化项目的专项法律顾问，律师的作用主要体现为提供如下法律服务：1.对资产证券化涉及的基础资产进行法律尽职调查；2.在法律尽职调查的基础上，协助拟定资产证券化方案，并对资产证券化方案提供法律上的建议，排除方案执行的法律障碍；3.协助原始受益人、计划管理人与其它中介机构就相关法律事项进行磋商；4.协助原始受益人、计划管理人与政府主管部门就有关法律问题进行沟通；5.协助起草、审核资产证券化相关的协议及相关法律文件，包括但不限于债权/收益权转让协议、专项资产托管协议、专项资产管理计划担保合同、专项资产管理计划资金账户及资金监管协议、受益凭证认购协议；6.
10、核查募集说明书、专项资产管理计划等发行文件并提供法律意见；7.根据尽职调查结果出具法律意见书、律师工作底稿等法律文件；8.协助拟定资产证券化所需的各项决议及向有关主管部门提交的申请文件。三、港口资产证券化的必要性和可行性我国目前尚无港口资产证券化的案例，但在我国基建领域已经有“莞深高速公路收费收益权专项资产管理计划”、“南京城建污水处理收费资产支持收益专项资产管理计划”等成功案例，笔者认为港口资产证券化很有必要，而且现实可行。 (一) 港口资产证券化的必要性1.对原始权益人而言。原始权益人将港口资产进行证券化是为了特定的项目融资，因为目前我国港口建设需要大量的现金，资产证券化提供了一个解决现金
11、流问题的渠道，其具有独特的优势：第一，从平衡表上来看,资产证券化所带来的净收入要超过其他融资方式所带来的净收入。第二，资产证券化能降低融资成本，提升原始权益人的总体流动性；第三，资产证券化构成表外融资,能改善原始权益人的负债结构，并使原始权益人的财务报表看起来更具吸引力。2.对投资者而言。资产证券化为投资者提供了低风险、易监控的投资选择。因为资产证券化的“风险隔离”机制，投资者只需重点关注基础资产构成、收益凭证信用增级以及受益凭证的信用等级等可以客观化评价的信息即可,从而减轻了投资者的投资风险。其次，通过对现金流的分割和组合，港口资产证券化可以设计出不同品种，如可以设计为优先级和次级受益凭证，
12、优先级又可分为三年期、四年期、五年期等,从而更好地满足不同投资者的投资偏好。3.对社会而言。港口资产证券化对于丰富我国的证券品种，推动我国资本市场的健康有序发展具有重要意义。另外，银根收紧，贷款困难，港口资产证券化可以改变以往对银行等金融机构的过度依赖，使融资方式多样化。(二) 港口资产证券化的可行性1.基础资产充足稳定。根据证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行），基础资产是指符合法律、行政法规的规定，权属明确，能够产生独立、稳定、可评估预测的现金流的财产或财产权利。港口码头具有消费的经营上的准垄断性，在未来可产生可预测的稳定现金流，是理想的基础资产。2.法律法规支持。我国港口法规定：国家
13、鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口，保护投资者的合法权益。在这一法律框架下，港口根据自身具体情况，创新港口投融资模式，有法律的支持。3.政策支持。我国证监会明确鼓励证券公司对以下五类基础资产进行证券化：第一，水电气资产；第二，路桥收费和公共基础设施，包括高速公路、铁路机场、港口、大型公交公司等；第三，市政工程特别是正在回购期的BT项目；第四，商业物业的租赁，但没有或很少有合同的酒店和高档公寓除外；第五，企业大型设备租赁、具有大额应收账款的企业、金融资产租赁等李剑锋：证监会鼓励五类资产证券化，载http:/ 个专项资产管理计划的成功案例,融资总规模约240 多亿元人民币。5.富有经验
14、的中介服务机构。港口资产证券化需要证券公司、资信评级机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等的专业服务，而我国目前已有不少具有丰富证券发行经验的中介机构，能为港口资产证券化提供专业服务。四、港口资产证券化中的法律实务问题（一）港口资产证券化运作模式问题资产证券化融资之路，可以通过“离岸运作模式”和“在岸运作模式”，而港口资产证券化采用何种模式应该根据具体情况进行研究，然后作出决定。1.离岸运作模式离岸运作模式，是指原始权益人利用设在我国境外的特殊目的载体在国际资本市场上发行资产支持受益凭证进行融资的过程。比如1996年的“珠海高速公路资产证券化”和1997年的“广州深圳高速公路资产证券化
15、”等项目。2.在岸运作模式在岸运作模式是指初始权益人利用设在境内的特殊目的载体在国内资本市场上发行资产支持受益凭证进行融资的过程。该模式在我国有两种方式：（1）信贷资产证券化2005年3月，国务院批准中国建设银行和国家开发银行作为信贷资产证券化的试点单位。原始权益人为金融机构，基础资产仅限于金融机构的信贷资产。（2）企业资产证券化我国从 2005 年下半年开始企业资产证券化试点。证券公司企业资产证券化业务的主要法律依据为合同法、证券法、证券公司监督管理条例、证券公司客户资产管理业务试行办法、证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行）。目前已经有“华能澜沧江水电收益专项资产管理计划”等8个成功案例。离岸运作模式有利于融资渠道多元化、利用境外资金建设国内项目。但是，离岸运作模式除了具有国内运作模式的风险外，还存在汇率风险等
