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1、第六章 劳动合同的解除和终止一、劳动合同解除（一）、劳动合同解除的概念1、案例：解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗范美忠年毕业于北京大学历史系，在都江堰光亚学校任语文教师。因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。近日有媒体报道光亚学校接到都江堰教育局转达的教育部通知，取消范美忠教师资格证，解除继续聘用。教育部新闻发言人王旭明声明，教育部未发出任何要求取消范美忠任教资格的通知。但根据他目前了解的情况，范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知。范美忠任教的都江堰光亚学校属民办学校，有权根据中华人民共和国民办教育促进法的相关规定
2、解聘范美忠。解聘“先跑老师”范美忠是由他所在的学校自主决定的，而非教育部官方指令。学校解除与范跑跑的劳动关系是否合法？2、概念：劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动关系的法律行为。二、解除的条件（一）、用人单位解除合同的条件1、协商一致。劳动合同法第36条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。注意点:（1）、用人单位应向劳动者支付经济补偿金。这是新劳动合同法与旧劳动法不同的。（2）、条件：协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动
3、者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。2、用人单位可以解除劳动合同（过失性解除合同）劳动合同法第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）、在试用期间被证明不符合录用条件的；大众日报：老板们还有多少荒唐的用工喜好？25岁的刘女士，与北京房山某公司签约试用3个月。试用一周后，公司称刘女士违反了公司着装规定，将其解聘。而公司一名主管告诉刘女士，解聘她的真实原因是，她的体形不符老板喜好，老板喜欢小巧玲珑的体形，不喜欢她那种人高马大的体形。(10月21日新京报)（2）、严重违反用人单位的规章制度的；（3）、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重
4、大损害的；（4）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；（5）、因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的）（6）、被依法追究刑事责任的。3、用人单位提前30天或支付一个月工资后解除合同（非过失性解除）劳动合同法第40条：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（1）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作
5、的；（2）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（3）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。注意点：支付经济补偿金。4、裁员劳动合同法第41条规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，
6、仍需裁减人员的（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意点：支付经济补偿金（二）、劳动合同解除或终止用人单位的随附义务1、案例：程先生因打架斗殴被判刑，1976年被器材厂开除，1985年刑满释放。2003年9月，程先生要求器材厂转移其人事档案。当月22日，器材厂将程先生的人事档案转移至街道办事处。2004年4月26日，程先生以器材厂为被诉人申请劳动争议仲裁。劳动争议仲裁委员会裁决：器材厂支付未及时转档给程先生造成的损失1.6万余元。器材厂不服仲裁裁决，于2004年7月起诉至一审法院称，程先生未主动与单位联系，单位不知其下落，故将档案留在单位比较稳妥
7、。迟转档案的责任应由程先生承担，不同意支付程先生因未及时转档所造成的1.6万余元损失。程先生亦不服仲裁裁决并反诉称，自己1985年1月刑满释放后因没有档案无法就业，而器材厂答复没有档案。2003年9月自己再次回厂查找档案，器材厂才于当月22日电话告知档案转到了街道办事处。要求器材厂赔偿1985年1月至2003年9月的失业损失费9万元，失业保险金损失8964元，补办此期间的养老保险、失业保险、医疗保险，并缴纳1992年1月至2003年9月的社会保险费用。二中院经审理认为，用人单位在与职工解除劳动关系后，必须及时履行转移职工档案手续的义务。器材厂对未及时转出程先生档案的行为应承担相应责任。由于器材
8、厂未将程先生档案及时转出，程先生在就业、办理社会保险等方面均会受到不利影响，器材厂应给予适当补偿。2、法律规定： 劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据本条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位负有如下随附义务： （1）在解除或者终止劳动合同时为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。解除或终止劳动合同证明对劳动者来说是很重要的，实践中很多用人单位招聘员工时均要求提供跟原单位解除或终止劳动合同的证明，无解除或终止劳动合同证明对劳动者就业带来很大影响。另外，解除或终止劳动合同证明也是劳动者进
9、行失业登记的必备条件。劳动合同法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（2）在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。实践中很多用人单位在劳动合同解除或终止后，拒绝为劳动者办理档案和社会保险转移手续，劳动合同法明确规定劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。3、注意点：根据劳动合同法的规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时，应当主动出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者
10、办理档案和社会保险关系转移手续。实践中可能有些劳动者在劳动合同解除或终止时并不会主动要求用人单位履行上述义务，用人单位千万别存在侥幸心理，认为劳动者不要求就可以不办。说不定过了几个月甚至几年，劳动者突然提出索赔，那时候后悔就来不及了。4、对“范跑跑”案的法律分析： 从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系，“范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知”，即学校已经单方解除了劳动合同。劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序。 本案中范美忠并无劳动合同法第三十九条可解除劳动合同的法定情形，也无第四十条规定的情形，用人单位也非依法裁员，因此，用
11、人单位解除劳动合同显然没有法律依据。另外，从程序上看，根据劳动合同法第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。从目前媒体所报导的情况看，本案不管从实体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。范美忠如果选择要求
12、继续履行劳动合同的，学校应当继续履行，当然，范美忠也可以选择要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金。（三）劳动者解除合同的条件1、与用人单位协商一致解除。（注意：无经济补偿金）2、提前30天以书面形式（在试用期内提前三日）通知用人单位解除劳动合同（注意：与用人单位解除的区别）3、劳动者解除劳动合同：（1）、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件（2）、用人单位未及时足额支付劳动报酬(3)、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的； （4）、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；（ 5）、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权
13、益，劳动者解除劳动合同的； （6）、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；注意点：用人单位支付经济补偿金三、用人单位不得与劳动者解除合同的情形（一）、不得解除劳动合同的情形：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；2、在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；3、患病或非因工负伤，在规定医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；（三期）5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；6、法律、行政法规规定的其它
14、情形。注意点：向劳动者支付2倍经济补偿标准的赔偿金（二）、案例：上海一白领扫厕所月入9000 成最贵清洁工2007年7月30日，原本担任上海某公司资深策划的杨华（化名），怀孕后接到一份换岗合同，令她气愤不已。换岗后的工作是公司清洁工，月薪仍是9000元。公司表示确实无其他职位可安排。公司的做法似乎是让人找不到明显的漏洞。公司实际上是“以退为进”的策略：你可以不辞职，也可以照旧拿高薪，可是，代价是你必须接受这身心的煎熬，等你熬不住了，自然就会主动辞职。专家表示，怀孕妇女变岗变薪不能由企业单方面强制执行。 四、经济补偿金（一）、法律规定：劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当
15、按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。(二)、经济补偿计算基数中工资的确定 1、案例：某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的工资为1900元/月，李某工资由基本工资1300元+加班工资300元+岗位津贴200元+住房补贴100元津贴100元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费100元，实际每月发放1900元。李某要求按照2000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照1300元的标准计算补偿金，后公司作出让步，只同意按照1900元作为基数计算2、计算标准：经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。本案公司要求以李某的基本工资1300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，以1900元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为1900元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以2000元作为经济补偿的计算基数。工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资
