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1、行政行为公定力与妨害公务兼论公定力理论研究之发展进路沈岿 内容提要几近二十年发展,行政行为公定力理论,始终未脱离国内行政法学者视野。然对于这个舶来品,学界一直有两种倾向:一是在理论移植和自构的关系上倚重移植,二是在原理和技术的关系上偏于原理叙述。其实,该理论不仅可以得到重解,在价值规范上与民主政制达成契合,而且,其主张的“违抗具有假定效力的行政行为可能构成妨害公务”的观点,也可以在技术规范上得到刑法学妨害公务行为构成要件学说的支持。因此,如何摆脱对移植的倚重、对技术规范的轻忽,是该理论获得新生的必由之路,甚至也是决定该理论是否应当摈弃之前需要努力的方向。关键词行政行为公定力妨害公务移植与自构一
2、、引言大多数普通民众可能都有一种意识:对抗国家机关工作人员执行公务,也许会给自己带来不利后果。关于这种意识的来源以及为何形成,是一个复杂的、不拟在此讨论的问题。比较确定的是,生活在现代国家治理环境中的人,基于直接或间接的经验,都能从制度运作的实例中,感知此意识的可验证性。最为明显的实例,就是国家对此类对抗行为,往往会定性为“妨害公务”的违法乃至犯罪行为,并给予相应的制裁。宣示以民主为政制合法性基础的国家,无论以什么复杂的形式表现和践行民主合法性,无论表现和践行的实际范围与程度是否可配得上民主政制的称号,至少其必须也经常试图以一种合乎理性的方式,去说服多数民众接受其制度安排与民主的契合性。因此,
3、对于“不能抗拒国家公务行为,否则将招致不利制裁”的制度,需要一种与民主国家相适的正当化理论,而不能简单地奉行因为事实如此遂迁就于该事实的逻辑。笔者以为,在国家公务行为限定于行政领域的范围内,行政法学既有的“公定力理论”,具备为上述制度安排进行正当化的功能。为论证此观点的成立,本文拟在价值规范和技术规范两个层面上予以分析。首先,公定力理论如何解说前述制度,其在民主国家中的价值依据是什么?其次,“妨害公务”的技术规范是什么,其是否与公定力理论一致,以实现此价值?最后,本文将利用并超越“公定力与妨害公务”这一主要论题,借题发挥,回顾一下当前国内公定力理论研究的缺憾,以表明笔者对该理论如何在移植与自构
4、之间、原理与技术之间关系上妥善处理以获得新生的浅见。二、公定力:民主国家的安定秩序我国行政法学上,行政行为公定力理论迄今为止仍然较为通行,多数教材和论著还采纳之,虽然近70 北京大学法学院副教授,法学博士。年来关于该理论应彻底摈弃的观点渐趋增多。它的主要教义是,具体行政行为一经作出,除非自始无效的情形,即应当推定合法有效;在未经法律上有权机关通过法定程序和方式否却其效力之前,个人、组织以及其他国家机关,皆需尊重之;即便民众认定该行为不合法或不正当,也惟有寻求法律允许的异议和救济过程;若直接违抗,会招致不利的法律后果,甚至可能因为构成法律上定名为“妨害公务”的违法或犯罪行为而受到制裁。要义的简单
5、陈述,已经折射出,公定力理论通过其核心的行政行为推定合法有效的观念,为本文开篇所述制度安排进行了初步的正当化证明。但是,很显然,这一推定有效的力量,并非具体的行政决策或措施所固有,而是人为赋予的。这种人为赋予又如何在民主国家获得其正当性呢?应当承认,公定力理论像其他理论一样,在不同国家或地区、不同时期以及不同学者那里都存在多样的变化性。阐发者对该理论的正当性基础、所适用的范围以及适用的具体要求,存在不少歧见。不过,关于正当性基础的诠释,尽管众说纷纭,然仔细审察,大致可归入两个看似对立却可在民主理论中融通的维度。一个维度是立足于国家的,认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性
6、,因为行政行为乃国家意思或权威的表明,故应当得到尊重;另一个维度则是立足于社会的,认为行政行为之所以具有公定力,盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖,或者需要保护安定的社会关系或法律秩序,否则,社会将陷于纷乱无序之中。虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相左,而屡遭诟病,甚至成为公定力概念应受摈弃的理由,虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定,似乎更易在民主国家框架内得到认可,然而,在现代民主国家的理论视野中,两个维度却有一种融通。依民主主义原理,民主国家的权威并非国家自身固有,而是人民委托相授,相授的目的包括(但不限于)维系社会秩序的安定。由是,抛开国家维度公定力理论的原初阐发,仅就该
7、维度本身而言,其与民主理论在逻辑上并非水火不容,与社会维度则可以并容于民主理论之中。因为,对国家权威的尊重,实是对人民集体的委托代理人的尊重,其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。更进一步,如果我们可以接受这样的假定,即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状态,那么,对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求。因为,集体的安定秩序可以为每个个体所享用。自然,当代民主主义是自由民主理论,它并不因为国家权威来自人民相授,而劝使每个人给予其绝对的尊重。在原则上,个体仍享保留的基本权利,不受国家权威及其源头人民集体意志的任意侵犯。在经验上,有两种
8、常见的个体基本权利遭遇侵害的可能性。一是,所谓的人民集体意志及其衍生的国家权威,可能是多数人而非所有人合意的决策,或者更经常地,可能是少数掌权者的决策,以至于会有侵害少数个体或者“名为主权者实为沉默者”的大多数个体的情形;二是,民主理论建构的、将国家权威牵于71行政行为公定力与妨害公务“现代民主制度的意义就在于,它保护作为一个人的个人的自由。这种自由不能委托给他人,正如贡斯当所说,不能让个人屈从于整体的权力。”美萨托利:民主新论,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第291页。“政府提供的最基本的物品和服务,如国防和治安,以及法律和规则系统,实际上是服务于国家中的每个人的。”美奥尔森:集
9、体行动的逻辑,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社1995年版,第12页。参见吴庚:行政法之理论与实用(增订八版),中国人民大学出版社2005年版,第236页的注110。这个维度的代表者有德国的弗雷纳、乌勒、日本的杉村敏正等。参见前引,第71-74页。这个维度的代表者有日本的美浓部达吉、德国的梅耶尔、福斯多夫等。参见日美浓部达吉:公法与私法,黄冯明译,商务印书馆1937年版,第112页以下;前引,第69-70页。“更为重要的是,因行政行为具有公定力,故对行政行为的抵抗,可能构成妨害公务罪。”前引,第94页。“除非自始无效的情形”这一限定是否需要,涉及“有限公定力理论”和“完全公定力理论”的分
10、歧,详见叶必丰:行政行为的效力研究,中国人民大学出版社2002年版,第76页以下。本文所用“行政行为”一词皆指向行政机关作出的具体行政行为。例见,刘东亮:行政行为公定力理论之检讨,载行政法学研究2001年第2期;柳砚涛:行政行为公定力质疑,载山东大学学报(哲学社会科学版)2003年第5期。人民手中的“授权铁链”,在现实中是极其脆弱的,相对独立存在和运行于社会之上的国家权威,有能力轻易地摆脱这一铁链的束缚,成为异化于人民集体意志的、侵害个体正当权利的力量。自由民主论当然不会忽略这样的现实,作为一个不断发展的理论,其一直努力在“个体-社会-国家”之间探索各种形式的机制,以维护处于国家权威威胁之中的
11、个体。其中,把国家权威分解为若干权力形式,在这些权力形式之间、在这些权力形式和社会以及个体之间,建立强有力的复合的互相制约,始终被认为是重要而有效的机制。遭受国家权威侵害的个体,在这样的机制中获得异议渠道和救济归宿,不免有“通过国家制约国家”的吊诡之处,不免因为如此的吊诡而在现实中总是出现与理论构想之间的沟壑。但是,相比“人人皆可直接违抗国家”的观念及其可怖后果,这样的吊诡与沟壑或许是更可以容忍和接受的。自由民主论选择的是有序的尽管可能是有局限的方法来制约国家、维护个体,而不是无序的、可能对每个个体都构成危害的方法。由此,在理论上,民主国家(而非专制国家、极权国家)的安定秩序,与对个体基本权利
12、的尊重,是可以融为一体的;更为准确地说,民主国家的安定秩序,应当也可以是“个体权利基础上的安定秩序”;尽管在现实中,安定秩序与个体权利间会在二者具体的边界问题上发生紧张和冲突。而行政行为公定力理论,即便其最初的阐发者不见得一定是以自由民主论为基础的,但是,它的合法有效推定之说,以及鼓励个体诉诸法定异议和救济过程的建议,是可以在自由民主论的框架内获得重新解说的,是可以将民主国家安定秩序的价值作为其正当性基础的。甚至,行政行为公定力理论的一个分支,即“有限公定力”之说,看起来更能与自由民主论相契合。因为,通过把“无效行政行为”排除在合法有效推定所适用的范围之外,通过允许个体基于理智和良知对此类行为
13、的不服从和抵抗,“有限公定力”之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的,并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。10虽然依照该说,个体对无效行政行为的不服从和抵抗是否恰当,仍然要通过国家有权机关的确认,但这也正是在赋予个体直接违抗无效行政行为的权利的同时,对民主国家安定秩序的再一次考虑,是对“个体权利基础上的安定秩序”的又一反映。确实,由于个体对行政行为无效性的判断会冒不被追认的风险,所以,该说的支持者奉劝公众慎用不服从和抵抗权利。然而,勿庸置疑,权利不能因为很少应用而被彻底否认。三、妨害公务:技术规范的分析从价值规范的角度,行政行为公定力理论及其所诠释的“不能抗拒
14、国家公务行为,否则将招致不利制裁”的制度,在民主国家可以获得正当性。然而,以如此简单语言表述的,与其说是制度,不如说是制度的原则。为实现制度的原则及其内在的价值,仍然需要通过细致、复杂的技术规范。公定力理论的支持者认为,直接违抗推定有效的行政行为,可能会被定性为“妨害公务”的违法乃至犯罪行为,即便推定有效的行政行为实质上是违法的。而质疑公定力理论的学者则以“妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件”,驳斥“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度,会导致“对无效行政行为也将以妨害公务罪处置”的、否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。11尽管“有限公定力”之说可以回应这样的驳斥,但“妨害
15、公务以职务行为合法为要件”的论点,在表面上看起来,甚至也否定了“有限公定力”之说。因为,如果从字面去理解该论点,那么,但凡职务行为确实违法,就不存在妨害公务的情形了,“有限公定力”之说所主张的一般违法行为仍具推定有效性、直接抗拒此类行为有可能构成妨害公务的观点,也就难以成立了。进而,“人人皆可直接抗拒国家公务行为,只要该公务行为确实违法”,可以合乎逻辑地被视为上述论点的隐含之意。民主国家安定秩序的价值,似乎岌岌可危?因此,为澄清个中的疑惑,判断符合价值规范的公定力理论(更准确地说是有限公定力理论)是否有721011参见前引刘东亮文。参见沈岿:法治和良知自由:行政行为无效理论及其实践之探索,载中外法学2001年第4期。中国法学2006年第5期相应的技术规范予以支持,必需对何谓“妨害公务”进行考察。在当前国内立法层面上,有关妨害公务的违法或犯罪行为的规定,一般都表现为“阻碍依法”的法律语言。12简约的措辞,涵义却并不像字面上显示的那么简单。刑法学界关于“妨害公务罪”构成要件的学说,反映出简约立法在适用方面的复杂性。鉴于一般的妨
