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1、“炒楼花”是否有效案例一：王某从开发商处购买了一套预售商品房，在未取得房产证的情况下，其将该 商品房出卖给李某，两人和经纪方签订了一份商品房买卖合同，约 定该商品房的价格为 45 万。之后，王某到开发商处与开发商解除了合同，并到房产局办理的撤案手续。当日，李某与开发商就该商品房签订了一份价格与王某和开发商原先签订的合同价为 40万元的合同，但交房日期不同。李某发现后，认为自己多支出了费用，得到的房子与王某购买的时候条件相同，于是要求王某返还差价 5 万元。王某不同意，要求继续履行合同。李某根据合同约定，将该争议提交总裁委员会仲裁，请求认定王某、李某和经纪方之间的合同无效。仲裁委员会最后认定，王
2、某、李某和经纪方之间的合同没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。案例二：2005 年 2 月，刘某作为买方，韩某作为卖方，鑫尊房地产经纪有限公司作为居间方，三方签订了一份房屋交易居间合同，约定由刘某购买韩某转让的一套房屋（“产权证号” 一 栏未填写内容）。合同签订当日，刘某向韩某和经纪公司支付了购房定金 2 万元。两个月后，刘某诉至北京市朝阳区人民法院，称发现韩某并未取得房屋的产权证书，导致其转让的房屋无法办理过户登记手续，诉请承办法院确认三方所签的合同无效，并双倍返还定金。一审法院认定三方所签合同违反了城市房地产管理法的相关规定 ，系无效合同，韩某及某房产经纪公司收取刘某的 2 万元定
3、金应予返还；但刘某在买房交易中也存在一定过错，也应承担相应责任，故对刘某要求双倍返还定金的请求，不予支持。一审判决作出后刘某不服，上诉至二审法院，二审驳回上诉，维持原判。点 评以上两个案例都是关于商品房预售合同转让的效力问题，在第一个案例中被判有效，在第二个案例中被判无效。商品房预售合同的转让也称为期房转让，俗称“ 炒楼花”，具体指商品房预售法律关系中的预购人将未取得商品房产权证书的房屋再次转让给他人的行为。这里讨论的预售商品房再转让不包括开发商“一房二卖” 及开发商与预购人解除商品房预售合同后再依法出售商品房的行为。关于预售商品房再转让的法律效力，我国立法态度有一个变化的过程。在 1994
4、年城市房地产管理法颁布之前，我国保护正常的再转让行为，但是对于非法“ 炒楼花”的行为，持否定态度。 城市房地产管理法颁布后，国家从法律层面上肯定了预售商品房再转让的行为。虽然该法第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但是其第四十六条做了例外的规定，即商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。但是至今国务院没有对该问题做出明确的规定。有的地方性法规对预售商品房再转让问题做出了明确的规定，例如上海，根据上海市房地产转让办法（2004 年 4 月 21 日修订）第四十条的规定：“关于预购 人将预售商品房转让的问题，由市房地产资源局根据房地产市
5、场的变动情况提出意见，市人民政府视调控需要做出具体决定。按照市人民政府的有关决定，预购人转让预售商品房的，其转让行为按照下列规定实施：（一）尚未付清预售商品房总价款的，预购人应当在征得房地产开发企业同意后，与受让人订立预售商品房转让的合同；（二）已经付清预售商品房总价款的，预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同，并书面通知房地产开发企业。预售商品房转让时，预售合同载明的权利、义务随之转移。 ”但是上海市政府同时于 2004 年 4 月 20 日发布了上海市人民政府关于预售商品房转让问题的决定：“为了切 实、有效地调控本市房地产市场，根据 上海市房地产登记条例和上海市房地产转让办法的有关规定
6、，现就预售商品房转让问题作出如下决定：一、自 2004 年 4 月 26 日起，预购人购买的预售商品住房应当在竣工并取得房地产权证后进行转让，并按规定办理房地产转移登记；在取得房地产权证前，房地产登记机构不予办理预售商品住房转让的预告登记。除商品住房外的其他商品房在未竣工并取得房地产权证前，预购人进行转让的，可以按规定办理预售商品房转让的预告登记。二、在 2004 年 4 月 26 日前已办理商品住房的预告登记并已经签订商品住房预售合同权益转让协议，在 2004 年 5 月 31 日前提出预售商品住房转让的预告登记申请的，由房地产登记机构按原规定受理。 ”鉴于大量的炒房行为导致房价被虚抬，房地
7、产市场的泡沫增加，2005 年 4 月 30 日，建设部、发改委、 财政部、国土资源部、人民银行、税务总局及银监会联合发出了关于做好稳定住房价格工作的意见，经国务院办公厅国办发【2005】26 号文件转发给各省、市、自治区政府执行。该意见第七条规定：“根据中华人民共和国城市房地产管理法有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。 ”该意见明确禁止预售商品房再转让行为，禁止房地
8、产主管部门办理相关手续。鉴于以上的立法状况，在司法实践中，对于预售商品房再转让合同的效力，多数承办法院判决合同无效。笔者认为，从法律层面上，由于目前没有明确的法律禁止预售商品房再转让，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据” 的规定，预售商品房再转让合同 应当有效。商品房 预售再转让，实际 上是合同主体的变更，其分为两种情形：一是在预售商品房购买人支付了全部的房款之后，将该预售商品房再转让给他人。这种情况下，属于债权的转让，对于债权人，也就是预售商品房购买人来说，只需要将转让这一行为通知房地产开发商即可，无需征得开发商同意；二是在预售商品房购买人支付全部房款之前，将该预售商品房再转让给其他人，由于付款义务尚未完全履行，其转让的行为，实际上属于债权债务的概括转让。这种情况下，转让行为必须征得开发商的同意，否则对开发商不发生法律效力，若最终未能完成转让商品房转让，转让人对受让人承担违约责任。若经过以上的合法手续完成预售商品房的转让，转让人则退出商品房预售法律关系，其权利义务均由受让人承担。
