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1、理 论 前 沿期 前 违 约 规 则 若 干 基 本 概 念 探 源葛 云 松 X本 文 所 说 的 期 前 违 约 ,就 是 目 前 一 般 所 称 的 “ 预 期 违 约 ” 或 者 “ 先 期 违 约 ” 。在 英 美 法 系 ,英 国 1853 年 的 霍 彻 斯 特 诉 德 拉 图 尔 案 (Hochster v. De la Tour)被 公 认 为 期 前 违 约 制度 的 开 端 。 自 此 之 后 ,该 规 则 传 布 到 其 他 英 联 邦 国 家 、 地 区 以 及 美 国 。 大 陆 法 系 没 有 作 为 一 个 统 一 规 则的 期 前 违 约 制 度 ,甚 至 没
2、 有 “ 期 前 违 约 ” 这 个 法 律 概 念 ,但 是 德 国 等 国 家 和 地 区 通 过 履 行 不 能 、 履 行 拒 绝等 规 则 在 事 实 上 给 予 了 类 似 的 法 律 救 济 。 在 国 际 合 同 统 一 法 运 动 中 ,期 前 违 约 问 题 始 终 是 一 个 重 要 的方 面 。 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 、 罗 马 国 际 统 一 私 法 协 会 的 国 际 商 事 合 同 通 则 、 欧 洲 合 同 法原 则 中 都 有 相 关 规 定 。我 国 民 法 学 界 虽 然 对 期 前 违 约 规 则 了 解 较 晚 , 1 但
3、 是 自 1990 年 代 初 开 始 ,特 别 是 1993 年 之 后 ,这一 问 题 突 然 一 跃 而 成 为 民 法 上 的 热 点 问 题 ,有 关 的 学 术 研 究 对 1999 年 合 同 法 的 制 定 产 生 了 重 要 的 影响 。令 人 遗 憾 的 是 ,我 国 理 论 界 对 于 期 前 违 约 规 则 的 许 多 重 要 问 题 广 泛 存 在 着 误 解 。 特 别 是 ,虽 然 我 国绝 大 多 数 学 者 认 为 我 国 合 同 法 上 的 期 前 违 约 规 则 仿 自 英 美 法 系 ,但 是 我 们 对 英 美 法 系 的 实 际 状 况 了 解甚 少
4、 。 本 文 仅 拟 对 期 前 违 约 规 则 有 关 的 几 个 重 要 概 念 在 英 美 法 系 的 渊 源 以 及 含 义 做 一 个 简 单 的 辨 析 ,这 项 工 作 不 仅 有 利 于 增 进 对 英 美 法 系 的 期 前 违 约 乃 至 整 个 违 约 责 任 制 度 的 理 解 ,有 利 于 对 英 美 法 有 关文 献 的 正 确 和 有 效 的 参 考 ,也 有 助 于 我 国 期 前 违 约 规 则 的 完 善 和 妥 当 解 释 。一 “ anticipatory” breach :“ 预 期 ” 违 约 、“ 先 期 ” 违 约 ,还 是 “ 期 前 ” 违
5、约 ?我 国 一 般 通 称 的 “ 预 期 违 约 ” 或 者 “ 先 期 违 约 ” ,乃 是 英 文 anticipatory breach 的 中 文 翻 译 。 笔 者 这 里拟 讨 论 一 下 英 美 法 系 anticipatory breach 概 念 的 起 源 、 本 来 意 义 、 正 确 的 汉 语 翻 译 以 及 妥 当 的 汉 语 对 应 概念 。(一 )判 例 中 的 使 用期 前 违 约 的 法 律 规 则 在 英 美 法 上 的 发 展 脉 络 ,应 当 说 是 相 当 清 楚 的 。 但 是 似 乎 并 没 有 论 著 来 考 证“ anticipatory
6、 breach” 概 念 的 起 源 。在 英 美 法 系 ,一 般 认 为 期 前 违 约 制 度 最 早 的 权 威 判 例 是 1853 年 的 霍 彻 斯 特 诉 德 拉 图 尔 案 。 2 923X 1 2 118 Eng. Rep. 922 (Q. B. 1853) . 1852 年 4 月 12 日 ,霍 彻 斯 特 同 意 受 雇 于 德 拉 图 尔 ,作 为 从 仆 自 6 月 1 日 起 随 同 前 往 欧 洲 大陆 3 个 月 。 霍 彻 斯 特 为 旅 行 作 了 准 备 ,但 是 5 月 11 日 德 拉 图 尔 写 信 说 他 改 变 了 主 意 并 且 不 再 需
7、 要 霍 彻 斯 特 的 服 务 。 霍 彻斯 特 从 其 他 人 那 里 找 到 了 另 外 一 份 工 作 ,但 是 开 始 的 时 间 较 晚 。 5 月 22 日 ,霍 彻 斯 特 起 诉 请 求 损 害 赔 偿 。我 国 学 界 对 该 案 案 情 的 翻 译 有 一 些 错 误 。 本 案 中 原 告 约 定 作 为 被 告 的 courier ,有 送 信 人 、 信 使 和 旅 行 从 仆 的 意 思 ,不 少人 误 认 为 霍 彻 斯 特 是 要 去 做 送 信 人 ,实 际 是 约 定 随 同 被 告 旅 行 。80 年 代 初 开 始 ,国 际 贸 易 法 的 教 材 在
8、 介 绍 联 合 国 国 际 货 物 销 售 合 同 公 约 时 就 开 始 稍 稍 涉 及 这 个 问 题 (如 ,沈 达 明 、 冯 大 同 : 国 际 贸 易 法 ,北 京 大 学 出 版 社 1983 年 版 ;陈 安 : 国 际 贸 易 法 ,鹭 江 出 版 社 1987 年 版 ) ,但 是 基 本 没 有 就 此 展 开 专 题 研 究 。在 专 门 介 绍 英 美 法 的 早 期 著 作 中 ,也 对 期 前 违 约 规 则 略 有 涉 及 (如 ,高 尔 森 : 英 美 合 同 法 纲 要 ,南 开 大 学 出 版 社 1984 年 版 ,第 141 页 ) ,但 是 似 乎
9、 也 没 有 对 民 法 学 上 的 研 究 发 生 什 么 影 响 。北 京 大 学 法 学 院 副 教 授 、 法 学 博 士 。该 判 例 中 最 主 要 的 法 律 观 点 是 :在 被 告 的 履 行 期 到 来 之 前 ,如 果 被 告 方 拒 绝 履 行 合 同 ,原 告 应 当 有 权 立刻 终 止 合 同 从 而 消 灭 自 己 剩 余 的 债 务 ,并 起 诉 请 求 因 为 对 方 的 违 约 而 发 生 的 损 害 的 权 利 ;原 告 不 必 等 待被 告 的 履 行 期 到 来 。 当 然 ,原 告 也 可 以 不 立 刻 起 诉 ,而 是 等 待 被 告 履 行
10、期 的 到 来 。在 这 个 判 例 中 ,法 院 并 没 有 提 到 “ anticipatory breach” 这 个 概 念 ,甚 至 没 有 提 到 anticipatory 这 一 单 词 的任 何 其 他 形 式 。 但 是 ,期 前 违 约 规 则 的 基 本 内 容 已 经 建 立 。Frost v. Knight 3 是 期 前 违 约 制 度 发 展 历 史 上 可 能 重 要 性 仅 次 于 霍 彻 斯 特 案 件 的 奠 基 性 判 例 ,受 到普 遍 的 重 视 。 以 “ anticipatory” 为 期 前 违 约 规 则 命 名 ,似 乎 可 以 追 溯 到
11、 该 判 例 :判 例 中 提 到 了 “ anticipa2tion” 。作 为 拒 绝 履 行 合 同 的 一 个 结 果 ,因 将 来 的 不 履 行 而 构 成 的 违 约 在 诉 讼 中 成 为 实 质 上 所 关涉 的 问 题 :终 将 发 生 的 不 履 行 因 为 被 预 见 (by anticipation) ,就 被 作 为 了 诉 因 ,并 且 损 害 赔 偿 责任 可 以 基 于 此 而 请 求 和 计 算 ,尽 管 履 行 期 可 能 还 很 遥 远 。 4 最 早 对 anticipatory breach 在 当 前 通 行 的 意 义 上 使 用 的 判 例 可
12、 能 是 Johnston v. Milling。 5 在 英 国 判 例 Universal Cargo Carriers Corporation v. Citati 6 中 ,法 院 对 anticipate 一 词 使 用 非 常 频 繁 ,可以 帮 助 我 们 了 解 其 意 思 :这 两 种 期 前 违 约 有 一 个 共 同 的 特 征 ,即 ,受 害 人 被 允 许 预 见 (anticipate) 不 可 避 免 的 违 约 的发 生 。 如 果 一 方 拒 绝 履 行 其 义 务 并 构 成 履 行 拒 绝 ,则 在 法 律 上 违 约 成 为 不 可 避 免 ;如 果 一
13、方 使得 自 己 丧 失 履 行 能 力 ,则 违 约 在 事 实 上 成 为 不 可 避 免 ,或 者 从 可 行 性 上 来 说 不 可 避 免 ,因 为 法律 并 不 要 求 绝 对 的 确 定 性 并 且 不 考 虑 微 小 的 可 能 性 (bare possibility) 。 所 以 期 前 违 约 仅 仅 意 味着 在 实 际 违 约 成 为 不 可 避 免 的 时 候 ,便 构 成 违 约 。 由 于 这 个 规 则 的 原 因 是 当 事 人 被 允 许 预 见不 可 避 免 的 事 由 并 且 没 有 义 务 在 其 发 生 之 前 等 待 ,则 必 然 的 推 论 是
14、,他 所 预 见 (anticipate) 的 违约 在 性 质 上 与 如 果 他 等 待 的 话 将 要 实 际 发 生 的 违 约 的 性 质 相 同 。通 过 这 些 判 例 我 们 可 以 看 出 ,anticipatory breach 的 字 面 意 思 是 “ 可 以 预 见 其 发 生 的 违 约 行 为 ” 。在 其 他 判 例 中 ,尤 其 是 在 美 国 的 判 例 中 ,anticipatory 还 有 其 他 的 意 思 。 在 美 国 马 萨 诸 塞 州 的 著 名 判例 1874 年 的 Daniels v. Newton 7 中 有 一 段 话 :“ Actu
15、al injury and not anticipated injury is the ground of legalrecovery” ,意 思 是 ,法 律 上 请 求 赔 偿 的 基 础 是 实 际 的 损 害 而 非 “ 预 见 的 损 害 ” (或 者 说 “ 将 来 的 损 害 ” ) 。 在1900 年 美 国 联 邦 最 高 法 院 的 判 例 Roehm v. Horst 8 案 件 中 ,法 官 在 总 结 霍 彻 斯 特 案 件 里 Lord Campbell的 判 决 时 ,使 用 了 “ anticipatory act” 一 词 ,他 说 ,Lord Campbel
16、l 指 出 ,普 通 法 上 有 很 多 的 判 例 是 一 个 anticipa2tory act ,比 如 使 得 合 同 的 履 行 成 为 不 能 的 行 为 ,或 者 使 得 自 己 不 能 履 行 的 行 为 ,会 构 成 违 约 并 使 得 (债 权人 )立 刻 发 生 诉 权 。 然 后 他 判 决 :一 个 积 极 的 、 无 条 件 的 拒 绝 履 行 合 同 的 表 示 应 当 被 认 为 属 于 与 这 些 an2ticipatory acts 同 类 的 行 为 。 从 上 下 文 看 ,法 官 的 意 思 是 “ 在 履 行 期 届 满 前 的 行 为 ” 。一 些 判 例 对 anticipatory breach 的 命 名 提 出 了 质 疑 。 在 英 国 判 例 Bradley v. H. Newsom , Sons &033 环 球 法 律 评 论 2003 年 秋 季 号 3
