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1、第三章 法的渊源、分类和效力2014年司法考试大纲：l 法的渊源的概念（法的渊源的含义）l 正式的法的渊源与非正式的法的渊源l 当代中国法的正式渊源（宪法 法律 行政法规 行政规章 地方性法规 自治条例和单行条例） l 正式的法的渊源的效力原则（不同位阶的法的渊源之间的冲突原则 同一位阶的法的渊源之间的冲突原则 位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则）l 当代中国法的非正式渊源（判例 政策 习惯）l 法的效力的含义l 法的效力范围l 法的时间效力(法的生效时间 法终止生效的时间 法的溯及力)l 法对人的效力 (法对人的效力原则)l 法的空间效力第一节 法的渊源一、法的渊源的概念“法的渊源”概念
2、属于很专业的法律概念，“法律依据”是一个不那么专业的法律概念。“法律依据”概念是一个比较单薄的概念，它一般不考虑这个依据效力如何、谁制定等问题。l 法的渊源：简称法源，是指法的源泉、来源、源头，或指法的创立方式及表现为何种法律文件形式。理解1.“法的渊源”与法的形式表现相关l 法的形式表现包括：何种国家机关制定的？通过何种方式创立的？立法法规定法律的表现形式有：法律+行政法规+地方性法规+规章2.“法的渊源”与法的效力相关l 法的效力：有效还是失效？在法律中其效力层级处于什么位置？在法律上，法的形式决定法的效力。二、正式的法的渊源与非正式的法的渊源-是根据法的效力来源不同对法的渊源的分类1.正
3、式的法的渊源（正式法源）l 指立法主体依法制定的、以明确的规范性法文件形式表现出来的渊源。l 表现为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。如宪法、法律、法规、规章等。l 对于正式法源而言，法律人在处理相关法律纠纷时必须予以考虑和适用。2.非正式的法的渊源（非正式法源）l 指具有法的意义的观念和准则。如公平正义观念，政策、道德和习惯等准则，权威法学著作等。l 由于这些观念和准则尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，所以称为非正式的法的渊源。l 在法律实际生活当中，它会发挥法的作用，但不具有法的效力。三、当代中国法的渊源（结合立法法）当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制
4、定法，但法的非正式渊源在当代中国的法律实践中也发挥着重要作用。（一）当代中国法的正式渊源考试大纲六个正式渊源：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例。这里概括为九个正式渊源：1.宪法：（1）地位和效力：国家根本大法处于最高位阶从内容来看，宪法规定一国最重要的问题，主要解决的是国家权力的划分，不直接规定具体事项。因此，一般不适用于具体的、普通的个案的解决。（2）提议修改权：全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表有权行使（3）修改通过：由全国人大代表行使的，由全体代表三分之二以上通过。2.法律（包括法律解释）l 这里的法律是狭义上的法律：一般称为“中华人民共和国XXX
5、X法”，少数用其它称法，如“民法通则”l 法律解释是全国人大常委对法律所作的解释：因为全国人大常委会对法律所作的解释，其效力等同于法律立法法第五十条（1）地位和效力：仅次于宪法处于第二位阶（2）法律的制定和修改权：由全国人大和全国人大常委行使我们看到的“中华人民共和国XXXX法”可能是全国人大制定的，也可能是全国人大常委制定的，因此，我国狭义上的法律分为基本法律和非基本法律两类：l 基本法律的制定权和修改权：由全国人大行使，以全体代表过半数通过。l 基本法律以外的法律（非基本法律）的制定权和修改权：由全国人大常委行使；在全国人大闭会期间，全国人大常委有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，
6、但是不得同该法律的基本原则相抵触；非基本法律的制定和修改须以全体组成人员的过半数通过。注意：立法法对基本法律与非基本法律的划分不是十分明确立法法第7条第2款：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。（3）法律的制定范围（法律保留）：立法法第8条l 国家主权的事项；l 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；l 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；l 犯罪和刑罚；l 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；l 税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；l 对非国有财产的征收、征用；l 民事基本制度；l 基
7、本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；l 诉讼和仲裁制度；l 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（4）基本法律、非基本法律和法律解释的效力层级关系l 基本法律仅次于宪法l 非基本法律次于基本法律l 法律解释（全国人大常委的解释）与法律具有同等效力3.行政法规：是全国性的法律中数量最庞大的l 地位和效力：次于法律处于第三位阶 l 制定权和解释权：由国务院行使，行政法规的解释与行政法规具有同等效力。l 制定程序依据：立法法第69条规定“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理”1982年全国人大制定的国务院组织法2001年行政法规制定程序条例国
8、务院制定l 制定行政法规的范围：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。行政法规的名称l 一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。l 国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。4.地方性法规（1）地位和效力：不得同宪法、法律和行政法规相抵触；只能在本行政区域内具有法律效力。 （2）地方性法规的制定主体 l 省、自治区、直辖市的人大及其常委 l 设区的市的人大及其常委l 部分没设区的一般市的人大及其常委：广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市全国人大关于修改立法法的决定：（3）
9、设区的市制定的地方性法规l 规定的内容：在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。l 生效程序：须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行立法监督机制：省、自治区的人大常委会应当对其进行合法性审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。5.自治条例和单行条例l 自治条例和单行条例的地位和效力：不得同宪法、法律和行政法规相抵触；只在该民族自治地区范围内有效。l 自治条例和单行条例的制定主体：分别有自治区、自治州、自治县三个层级的人大及其常务委员会l
10、自治条例和单行条例制定权限及其限制自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。不得违背法律或者行政法规的基本原则不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。（1）自治条例：是民族自治地方实行民族区域自治的综合性的基本依据和活动准则。自治条例分两类：l 民族自治区的自治条例：报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，但全国没还没有自治区的自治条例。l 民族自治州、自治县的自治条例：报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。目前全国已有这两个层级的自治条例，（2）单行条例：是民族自治地方人大制定的
11、关于某一方面具体事项的规范性文件，如新疆维吾尔自治区消防条例。6.规章：又称“行政规章” 2002年规章制定程序条例l 规章有两类：部门规章、地方政府规章l 规章的名称：一般称“规定”、“办法”（地方性法规一样），但不得称“条例”（1）部门规章l 地位和效力：必须符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定，在全国范围内生效l 制定主体：国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构l 制定范围：规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。l 通过：部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。各部、各委如国家工商行政管理局制定的工商行政管理机关行政处罚程序暂行
12、规定、企业名称登记管理规定（2）地方政府规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府l 地位和效力：必须符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定；在所在地政府行政范围内有效l 制定主体：省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府（广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市）l 制定范围：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。l 通过：地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。地方政府常务会议是地方政府集体议事决策性会议，一般由地方政府主要领导主持召开，原则上采取每月例会制，特殊情况需要临时加开的，由县政府主要领导决定并召集。会议
13、由地方政府秘书长组织，会务工作由政府办公室负责。7.军事法规和军事规章：l 地位和效力：军事法规、军事规章在武装力量内部实施。l 军事法规的制定主体：由中央军事委员会，根据宪法和法律制定。l 军事规章的制定主体：由中央军事委员会各总部、军兵种、军区，根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内制定。8.特别行政区法律法规（这里仅讨论基本法）一个国家四大法域法域是法律有效管辖或适用的地域。l 地位和效力：特别行政区立法机关制定的任何法律，不能同基本法相抵触l 效力范围：在特别行政区内有效l 制定权和修改权：全国人大l 解释权：全国人大常委解释；全国人大常委会授权香港特别行政区法
14、院解释；香港特别行政区法院自行解释。9.国际条约和协定（公约、宪章和宣言） 国际条约和协定在我国国内的适用及效力问题我国的宪法没有做出直接和具体的规定，其适用依据不明，主要依签订时的约定。l 转化适用：国际条约是经转化为国内法而予以实施。即法院不能直接适用国际条约（如WTO规则）。l 认可适用：涉外商事案件双方当事人约定，法院根据双方约定认可适用，因而所解决的是个案问题。（二）当代中国法的非正式渊源1.习惯（先例、惯例、习俗）l 是特定共同体成员在长久的生产生活实践中自然形成、经多次重复实践而逐渐为多数人认可和遵守的做法和先例。包括民族习惯、区域习惯、行业习惯等。l 在特殊情形下可成为法律论证
15、的依据或渊源。l 习惯成为法律渊源的意义：补充法律漏洞和平衡个案。2.政策（公共政策）l 国家机关、政党组织和其他社会组织在一定历史时期内，为实现一定目标而确定的行动原则、任务、工作方式、以及要采取的步骤和具体措施l 行政政策（财政政策+产业政策+产业政策）+司法政策+组织政策3.判例（司法判例）4.公平与正义的观念（公共道德）5.权威法律学说和理论第二节 法的分类虽然司法考试大纲没专门作为考点，但作为法学基本必须掌握的，司法考试常常以各种形式出现。一、国内法与国际法：依法的制定主体和适用范围不同分1.国内法2.国际法：指适用于主权国家之间以及国际组织之间的法律规则的总体。二、公法与私法：根据法所调整对象之间的关系分类大陆法系国家适用1.公法：是配置和调整公权力的法律规范的总称。调整的主体之间存在管理与被管理关系。如各种行政法：税法、土地管理法等。2.私法：是规范私权关系、保护私人利益的法律。所调整的主体之间地位和关系
