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1、北京义贤律师事务所 Beijing yixian law firm 地 址:北京市海淀区海淀南路19号时代网络大厦4016室 电 话：400-008-5151 传 真：(010) 8266 6707 义贤官网： 新劳动合同法对劳务派遣的具体规定解读本文为义贤律所独家内容，转载请注明出处【新法解读之经营条件】劳务派遣单位的注册资本不得少于200万元本条是关于经营劳务派遣业务条件的规定，与旧法相比，本次修改集中体现在以下几个方面：第一，大幅度提高了经营劳务派遣业务单位的注册资本。旧法规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万，并且对于在劳动合同法实施之前已经成立的劳务派遣单位的注册资本并不做特别限
2、定。而新法规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于二百万元，相当于是原来的四倍。另外，新法实施之后，已有劳务派遣单位的注册资本不足二百万元的，还需要补足至二百万元。关于劳务派遣单位最低注册资本的限制，提高了劳务派遣行业整体的风险抵抗能力和责任承担能力，加大了对于劳动者权益的保护力度。第二，对经营劳务派遣业务单位的办公条件做出要求。之前在实践中存在很多小规模的劳务派遣单位，甚至连办公场所都没有，在劳动者的权益受到侵害时，劳动者往往无从索赔。虽然公司法已对公司的经营场所有所规定，但此次新法仍对劳务派遣单位的硬件条件做出了强调性规定，旨在清理整顿“皮包公司”，规范劳务派遣市场。第三，除了具备注册资本以及
3、办公场所、设施以外，新法还对劳务派遣单位的软件设施做出了要求，新法规定劳务派遣单位还应具有“符合法律、行政法规的劳务派遣管理制度”，以规范劳务派遣单位的用工管理，保障劳动者的合法权益。第四，劳务派遣单位还应具备“法律、行政法规规定的其他条件”，此为兜底性条款，一方面实现了新旧法律适用之间的有效衔接，另一方面为将来加强和完善劳务派遣的法制化管理预留了空间。【新法解读之行政许可】经营劳务派遣业务必须事先取得行政许可本条是关于劳务派遣行政许可制度的规定，属于新增加的内容，意味着对劳务派遣公司的监管从备案制回到审批制。劳动合同法实施前，我国各地的法规对了劳务派遣公司的设立程序做出了不同的限制性规定。大
4、体分为三类：一是行政许可制，即在进行工商登记前，要先得到有关部门的行政许可。二是备案制，即在工商登记后要向有关部门给予备案。三是公告或抄送制，即劳务派遣公司在工商登记后，由工商登记部门进行公告或将新成立的公司抄送给有关部门。劳动合同法实施后，放开了对于劳务派遣单位设立的限制，仅规定了最低注册资本，取消了关于劳务派遣单位设立的先行许可规定，导致了劳务派遣单位的泛滥。按照新法的规定，设立劳务派遣的机构，首先要通过劳动行政部门的行政许可。即设立劳务派遣的机构符合第57条第一款的四项规定后，依法通过行政审批。获得行政审批后，才有资格办理相应的公司登记。总体来说，设立劳务派遣单位首先要满足行政许可的要求
5、，其次企业治理还采取公司制，而非合伙制等其他形式。【新法解读之同工同酬】同工同酬原则得细化，可操作性加强本条是关于同工同酬的规定。同工同酬是劳动法的基本原则之一，是同工同权的必然要求。本次修改体现在两个方面：一是细化了同工同酬的标准，丰富了同工同酬的涵义，使同工同酬原则更容易操作。新法规定：用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这就明确了同工同酬的标准，“同工”是指同类岗位的劳动者，不得因为身份的不同而有所区别，“同酬”是指实行相同的劳动报酬分配办法，而
6、不是之前被曲解的相同基本工资或者相同固定工资，新法规定的是相同的劳动报酬分配办法，也就是能够纳入到工资范畴之内的甚至是非工资类的福利都需要执行同样的分配办法和标准。并且新劳动合同法延续了原劳动合同法的补充性规定，在用工单位无同类岗位劳动者的情况下，被派遣劳动者的劳动报酬需参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，但是此项的规定由于缺乏行业统一标准，因此在实践中可操作性仍不强。二是加强了同工同酬的保障力度。新劳动合同法规定：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。这是对被派遣劳动者同工同酬权
7、利的保障，根据此规定，争取同工同酬权利将不仅仅是被派遣劳动者一方的责任，劳务派遣单位也有责任保障被派遣劳动者获得同工同酬的权利，如果被派遣劳动者主张同工同酬的话，劳务派遣单位也将会和用工单位一并承担连带责任，这将迫使劳务派遣单位主动为被派遣劳动者争取同工同酬的权利。与被派遣劳动者相比，劳务派遣单位在与用工单位的交涉中更有话语权，因此被派遣劳动者同工同酬权利的实现也将变得更有可能。 【新法解读之三性认定】首次明确劳务派遣三性认定标准本条是关于劳务派遣用工适用范围的规定，修改主要体现在三个方面：一是明确了劳务派遣用工形式的法律地位和适用范围，劳务派遣用工只能是企业正常用工形式的补充，目标在于解决企
8、业的临时性用工需求问题，坚决不允许用劳务派遣用工形式替代企业常规用工。另外，新法将劳务派遣用工方式严格限定在临时性、辅助性或替代性工作岗位，不允许出现例外情况，而旧法只是做原则性规定。二是明确了劳务派遣三性的具体认定标准，使得原则性规定具象化，变成可量化衡量的标准。首先规定临时性岗位的存续时间不超过六个月，防止劳务派遣用工的无限泛滥；其次是规定辅助性岗位职能是企业非主营业务岗位，排除了用劳务派遣用工替代常规用工的可能；最后是关于替代性的认定：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。三是规定了劳务派遣用工比例的限制，这是新法规定的内容，促使劳务
9、派遣用工向其制度本意回归，回应法律对于劳务派遣用工法律地位和适用范围的规定，但具体的比例标准将由国务院劳动保障行政部门负责细化。【新法解读之法律责任】违法经营劳务派遣业务将面临高额处罚本条是关于违法经营劳动派遣业务法律责任的规定，与旧法相比，新法增加了新的内容：1、 加重了处罚力度。旧法对于违法情节严重，才规定给予经济处罚，且处罚力度较轻，而新法规定只要存在违法经营劳务派遣的情形，必须并处罚款，且罚款的上限为违法所得的五倍，无违法所得的为五万元，比旧法规定的最高处罚标准提升了十倍。2、 强调用工单位的法律责任，回归了劳务派遣的现实，理顺了权利义务关系。旧法规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损失
10、的，应当与用工单位承担连带责任，这一规定没有充分考虑到劳务派遣用工制度的现实，用工单位的需求是催生劳务派遣制度发展的根本，用工单位对被派遣劳动者的权利保障应当赋予最大的义务。新法强调用工单位侵害被派遣劳动者合法权益的，劳务派遣单位应当承担连带责任，这一制度安排，尊重了劳务派遣用工的现实和制度原理，强调了用工单位的义务。 【新法解读之法律责任】劳务派遣单位可吊销经营许可证、用工单位需承担连带责任。此次新劳动合同法加大了对违反劳务派遣规定行为的处罚力度，并且特意增加了用工单位的违法责任。新法规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千
11、元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。在原劳动合同法中只是针对劳务派遣单位违法行为的法律责任做了规定，并没有明确规定用工单位违法行为的行政处罚的法律责任。并且此次还加大了行政力度，将罚款的数额从原来的每人一千至五千提高到每人五千至一万。另外，对于劳务派遣单位的违法行为，行政部门还可以吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 【新法解读之新旧衔接】新劳动合同法于2013年7月1日起施行新劳动合同法规定，新法于2013年7
12、月1日起施行。新法对于生效时间做如此设计，是有一定考虑的，考虑的方面主要有以下几点：一是，劳动合同法是劳动法律中一个十分重要的法律，劳务派遣目前涉及的面比较广，此次修改的幅度也比较大，因此，新法出台之后，给予一定的时间让大家做准备是十分必要的。二是，此次修改的事项中，有一些内容尚未明确，如劳务派遣用工数量的限制、新旧法衔接的问题，这些都需要人社部制定配套的规定，而制定这些规定也需要一定的时间，故实施时间定为公布后的半年是较为合适的。【新法解读之新旧衔接】新劳动合同法公布时，已开展的劳务派遣业务可继续履行，但应做相应调整。此次劳动合同法关于劳务派遣制度的修改幅度较大，尤其是对于经营劳务派遣业务的
13、条件提高了不少门槛。那么对于在新劳动合同法公布前已经开展的劳务派遣业务如何处理，新劳动合同法做了明确规定：本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整。这种制度设计是比较合理的，避免了因为法律的修改，导致一些已经正在有序进行的事项做较大的调整，但对于劳动者的保障力度而打折扣，如果正在履行的劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合新法关于同工同酬的规定，那么需要及时做相应调整。这里需要特别注意的是，这里的时间节点是新劳动合同法公布之日，也就是2012年12月2
14、8日，而非是新劳动合同法施行之日2013年7月1日。【新法解读之新旧衔接】新劳动合同法施行后，已成立的劳务派遣公司需要补办行政许可手续。此次新劳动合同法规定经营劳务派遣业务的单位除了具备一定的条件之外，还需要取得行可许可。这是一个比较大的变化，在2008年之前，中央层面没有对劳务派遣制度进行专门规定的情况下，对于劳务派遣公司的设立程序更多的是由各个地方自行规定，有的施行行政许可制，有的施行备案制，还有的施行公告或抄送制。2008年原劳动合同法实施时，由于对劳务派遣公司的设立条件中未加入行政许可等限制，故2008年之后经营劳务派遣业务的公司只需要按照公司法的规定办理相应登记便可，这就导致了目前大部分经营劳务派遣业务的公司均没有行政许可。那么对于这部分公司如何处理？新劳动合同法明确做了如下规定：本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。义贤律所QQ群号：173265467 义贤律所官方微博：http:/ 邮 件 订 阅：北京义贤律师事务所提供免费义贤HR法务周刊，每周一期，有兴趣的朋友可以 发邮件到申请订阅。
