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1、民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例熊跃敏【摘要】大陆法系各国的民事诉讼将法院对法律适用的释明称为法律观点指出义务，其与对事实的释明一道构成法院“实体性诉讼指挥”的核心。在德国，法律观点指出义务的立法化是落实宪法规定的听审请求权，避免突袭性裁判的需要。它要求在诉讼过程中，法院应就法律适用与当事人进行讨论，指出当事人在辩论中未提出的，而法院可能作为裁判基础的法律观点，并赋予当事人表明意见的机会。违反法律观点指出义务构成程序瑕疵，当事人可通过上诉、提起宪法诉讼以及提出异议等救济手段维护其程序权利。法律观点指出义务为当事人提供了对法院的法律判断权施加影响的机会，保障了当事人在法律适用领
2、域中的程序参与权，值得我国借鉴。作为民事诉讼法律关系的重要主体，法院在诉讼中承担相应的职责是民事诉讼的当然要求。对法院而言，其在民事诉讼中的作用不能仅止于推动诉讼程序的运行层面，更应在作为裁判基础的事实、证据与法律适用等裁判资料的形成层面给予当事人适当的协助，以求得当事人对审判过程与审判结果的双重认可，使审判获得正当性。在德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼中，法院在裁判资料的形成层面给予当事人的协助被称为“实体性诉讼指挥”。其中，法院通过履行释明义务，为当事人主张事实、收集证据提供协助;而在法律适用层面给予当事人的协助，则要通过法律观点指出义务得以完成。我国民事诉讼法学界目前对释明
3、义务已有深入探讨，但对于法律观点指出义务则研究者寥寥。本文以德国民事诉讼为中心，拟从法理、规则与判例三个角度，就大陆法系民事诉讼中的法律观点指出义务予以考察，旨在对我国民事审判制度改革有所裨益。一、法律观点指出义务的涵义界说近代的审判制度虽未明文规定法官知法原则，但该原则长期以来都被视为不言自明的诉讼原理而为大陆法系各国广泛承认和援用。依此原则，法律的解释与适用属法院的专有权限，无需当事人介入，“当事人提供事实，法院适用法律”成为分担当事人与法院在诉讼中的权能与责任的基本准则。法官知法原则虽保护了对法律无知的当事人，并由此减轻了当事人的负担;但在该原则的支配下，法官解释与适用法律的权限被无限放
4、大，当事人参与法律适用的权利一定程度上被剥夺了。当事人在不了解法官的法律见解时，难以展开有效的攻击与防御活动，结果常常不得不面临来自适用法律的突袭性裁判。法律观点指出义务正是防止突袭性裁判的重要手段。所谓法律观点指出义务，是指法院欲适用当事人在辩论中没有提出的法律观点作为判决的基础时，必须就此向当事人指出并给予其表明意见的机会的义务。这里的法律观点，系指法院以当事人所主张的事实、证据为基础而形成的法律评价。从范围上看，它涵盖法律的解释与适用、判例的适用与变更、作为请求基础的法律构成要件以及证明责任分配与证据评价的运用等。按照法律观点指出义务的要求，在诉讼中，法院应就法律适用与当事人进行讨论;法
5、院欲将当事人没有提出的法律观点作为判决的基础时，应当预先向当事人开示，给予当事人发表意见的机会，否则不得作为裁判的依据。在大陆法系各国的民事诉讼中，为了平衡当事人辩论能力的差异，避免在实体上享有正当权利的当事人可能因无法于诉讼中作适当的主张及陈述而遭致败诉的判决，以确保裁判的实体公正，均规定了法院的释明义务。该义务要求法院应就诉讼中的有关事项向当事人发问，促使当事人提出主张与证据。传统上，通常认为释明义务的根据在于补正辩论主义的不足，释明的范围主要针对事实问题。虽然在诉讼过程中，由于事实问题与法律问题有时难以区分，法官对事实的释明常常离不开对相关法律适用的解释与说明，但其主要目的还是为了明确事
6、实关系，而缺少对当事人参与法律适用，并由此防止突袭性裁判的来自程序保障的关怀。有鉴于此，从防止突袭性裁判的视角出发，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼均对释明义务作扩大解释，法院的释明不仅针对事实问题，还包括指出当事人法律上主张的错误，并给予当事人补正的机会。为与传统的释明义务作适度的区分，将法院在法律层面的释明称为“法律观点指出义务”。为此，一些国家还专门在立法上予以明确。例如，德国1976年通过简素化法的修改，明文规定了法律观点指出义务，并将其视作法院实体性诉讼指挥的核心。法国新民事诉讼法典第16条也作了相应的规定。日本新民事诉讼法虽仍把法律观点的开示视为释明义务的种类之一而将
7、其规定在有关释明的条款之中，但晚近的学说更倾向于将之作为一种独立的形态来把握。从赋予当事人充分提出诉讼资料的机会，免受来自法院突袭裁判的程序保障观念出发，这种法律观点指出义务近年来得到了进一步的强调。当然，正如法官知法原则所要求的，在诉讼中，法律的解释适用仍属法院的专权，原则上并不受当事人法律见解的约束。即使法院开示自己的法律见解，当事人拒绝适用，也并不妨碍法院基于该法律观点作出判决。但在诉讼中开示法律观点，使当事人不仅就事实问题，而且对法律适用也能充分地表明自己的意见，进行辩论，既有利于当事人适时提出与法院的法律评价相对应的有关事实与证据，防止突袭性裁判，又能提高审判的透明度，使当事人易于理
8、解和接纳裁判，审判的正当性容易得到认同。同时法律观点指出义务也向人们昭示这样一种新的司法理念：法律的判断权并非法官独占，应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，以保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在。二、法律观点指出义务的立法沿革在德国，虽然1877年民事诉讼法典制定之时就对释明义务有所涉及，但当时的释明只针对事实问题，法官知法原则导致的突袭性裁判时有发生。对此，民事诉讼法颁行不久，有学者即主张以规定释明义务的条款为依据，通过法官适度表明法律见解而加以化解。实务界亦不乏支持法官应开示法律见解者，并认为这一义务具有担保法律判断的正当性、促进诉讼及确保律师与当事人之间的信赖
9、等功能。当时还出现了以刑事诉讼法的相关条款为依据，在将当事人没有主张的法律观点作为判决基础时，赋予当事人表明意见的机会的判例。不过，在1924年民事诉讼法修改前，上述观点并未形成通说，因为当时有关释明义务的范围并不包括法官对法律适用的解释与说明。对释明义务的理解发生本质性改变的是1924年德国民事诉讼法的修改。该法有关释明义务的条款增加了法官在法律层面与当事人讨论的义务，从而将法律观点指出义务作为释明义务的类型之一，即法律层面的释明。16立法的积极转变给学说带来很大影响，当时学界普遍认为法院不存在隐藏自己法律见解的动机，法院与当事人讨论当事人没有提出的，而法院考虑的法律见解符合民事诉讼目的。相
10、反，那种留待判决中说明理由，有可能造成突袭性裁判的做法并不可取。民事诉讼法修改后的判例表明，如果法官指出新的法律观点后，当事人存在补充事实与证据的可能性时承认有关法律的释明。不过，20世纪30年代的判例仍继受了20年代的消极倾向，法律层面的释明并未得到广泛普及。由于难以知晓诉讼中哪些事实与法律观点对裁判是重要的，当事人往往将无用的事实和不重要的法律观点带入诉讼中，进一步加剧了诉讼的延迟与审理的形式化。为改变前述状况，自上世纪60年代起，德国实务界进行了卓有成效的改革，尤其以司徒加特模式的成功试验为契机，加快了法律观点指出义务的立法步伐。按照该模式，诉讼程序的三个阶段都有向当事人开示法律见解的机
11、会：首先，在书面准备程序结束后，法官对案件进行初评，并将初评结果告知当事人和律师，此时法官可初步指出其认为重要的法律观点;其次，在审理程序中，法官在询问当事人后进行第一次中间评议，在此阶段将为当事人提供和解方案等终结程序的建议，通常该建议中需要附法律理由;再次，在证据调查结束后，法官将附有将来判决理由的第二次中间评议结果向当事人开示，当事人可以对法院的法律见解表明不同意见。司徒加特模式旨在通过充实准备程序，实现审理的集中化，而这一模式发挥了在法律层面防止突袭性裁判的功能，最终为法律观点指出义务的立法化提供了依据。1976年通过的简素化法明文规定了法律观点指出义务。立法者期待通过法官履行该义务，
12、使诉讼资料尽量集中于第一审，促进审理的集中化和诉讼的迅速化。“指出义务与其他的改革措施一道指向辩论的集中，期待在事实审中发挥行为规范的作用。”因为如果法院尽可能早地公布其法律观点，当事人就可以将案件陈述限制在对裁判显著的、重要的事实上。同时也能够发挥防止突袭性裁判的功能。不过，与司徒加特模式不同，该条文并不要求法官公开全部的裁判理由和指出所有的法律依据，只是指向可能作为裁判基础，但却被当事人明显忽略或认为不重要的法律观点。对于当事人已经讨论过的不影响判决基础的法律观点即无需指出。在德国，围绕有关法律观点指出义务的立法化争议颇多，反对意见主要来自实务界。法官们认为，有关释明义务的条款能够发挥防止
13、突袭性裁判的功能，没有明文规定法律观点指出义务的必要，而且担心由此可能导致诉讼程序的繁琐，引发诉讼延迟。此外，由于难以确定该义务的要件与效果，法官们对其实效性亦心存疑虑。对此，支持者提出了针锋相对的主张。他们强调，简素化法强化了法官的权力，由此必然伴随法官义务的强化，该义务不过是历来判例、理论的法定化而已。并认为明确法律观点指出义务，会充实一审，减少上诉，诉讼延迟的担忧是杞人忧天。更有学者指出，在法官造法已然成为司法原则的当代，法律观点指出义务是任何人也逆转不了的历史发展方向。不过，围绕法律观点指出义务的适用，立法并没有给出明确的答案，本条款更多解释论上的争点留给了判例与学说。2001年新修改
14、的德国民事诉讼法从强化法院的实体性诉讼指挥出发，将该义务与释明义务综合规定在139条中，并作出了更为具体化的补充，增加了法院所持法律观点不同于双方当事人时也负有指出义务的规定。立法者希望通过扩大法官的指出义务，使案件能够在一个事实审中得到解决，又不至于损害对当事人的程序保障，并体现法官与当事人的协作诉讼。法律观点指出义务的立法沿革折射出德国民事诉讼理念的变迁。德国民事诉讼法一百多年来历经多次重大修改，尽管每一次修改的重点均有所不同，但不断强化法院的诉讼指挥权，强调法院与当事人的协作似乎成为贯穿德国民事诉讼法修改的永恒主线。这表明，在当今的德国民事诉讼中，虽然辩论主义的基础性地位尚未动摇，但其与
15、强调当事人自我负责的古典辩论主义已有不小距离。有学者甚至认为，辩论主义已经远离了时代潮流，而提倡法院与当事人协作诉讼的所谓协同主义才符合民事诉讼发展的国际化趋向。当然，由此断定德国民事诉讼模式已经发生根本性改变未免过于武断，但不可否认的是，不仅在程序运行层面，而且在事实与证据的收集以及法律适用等有关裁判资料的形成层面，法官与当事人的全面协作已经从理念变为现实的需要，法律观点指出义务的强化正是这种现实需要的表征。三、法律观点指出义务的立法根据在德国，尽管对有关法律观点指出义务的根据众说纷纭，但学者们普遍认为，德国基本法规定的听审请求权与突袭性裁判的禁止构成该义务最为重要的立法根据。(一)听审请求
16、权德国基本法第103条第1款规定，法院保障当事人的听审请求权。所谓听审请求权，系指当事人在诉讼中就案件的事实问题、法律适用问题以及程序问题，有向法院充分陈述自己的意见和主张的权利，包括程序受通知的权利、提出事实主张与证据的权利、知悉对造主张及对之陈述意见的权利、对法院所调查事实与证据方法的听审权利等。其基本功能在于给予当事人在合理的期限内以合理方式听审的机会，以增进纠纷解决的公正与精确。听审请求权属公民的程序基本权利，体现了对人的主体性和人格尊严的尊重。在德国，听审请求权要求法院必须就判决所要认定的事实与证据在赋予当事人充分的辩论机会后始得作为裁判的基础。以往，这种赋予听审机会的程序参与权仅涉及事实问题，似乎与法律适用无关。这是因为，虽然诉讼中法律问题的重要性并不亚于事实问题，但长期以来法官知法的原则限制了当事人参与法律适用的权利。实际上，裁判中法律的选择与适用是在程序中不断生成的动态过程，当事人如果不能参与到法律适用中来，无法预测
