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1、投标书，不容忽视的工程合同文件 案例一机械制造公司将一厂房工程发包给一建筑公司，合同价为人民币5000万元，采固定总价方式，承包范围为施工图上的工程量，包工包料。合同的补充条款中约定投标文件为合同附件，与合同有同等效力。投标文件由标书编制综合说明、报价书、施工组织设计三部分组成。在标书编制综合说明中，建筑公司确定以5000万为最终报价，同时用了20个条款对该5000万元报价的基础性条件进行了陈述，其中一个条款规定，工程用钢筋工程量暂按上海市93定额含量计入报价，最终按实际使用数量按实调整。工程完工后，双方进行结算，未能达成一致。建筑公司遂诉至法院，要求机械制造公司支付剩余工程款人民币1500余
2、万元。法院委托审价公司对增加的工程量进行审价，审价结论为增加工程量的工程款为人民币1400余万元，其中因钢筋翻样增加的工程量的工程款有800余万元，该部分被列入争议项目由法院决定。诉讼中双方就实际钢筋用量超过定额含量部分的工程量是否属于增加的工程量进行激烈的争论。建筑公司认为根据投标文件，5000万元报价的基础之一是钢筋用量按93定额含量计算，如果实际用量超过93定额含量，超过部分的量为报价范围外的增加的工程量，机械制造公司应支付该部分工程款。机械制造公司认为，根据施工合同专用条款的约定，5000万元的价款是一个固定价，其包含的工程量范围为施工图上的所有工程量。实际的钢筋用量与施工图上要求的用
3、量是一致的，并没有增加，因此钢筋用量部分根本不存在增加的工程量。法院经审理认为，根据有关合同文件的解释顺序的约定，投标书的效力要优先于合同专用条款，故关于钢筋用量是否存在增加的问题应根据投标书的约定来判断和处理。法院最终支持了建筑公司的诉请。分析上述案件中，近千万元工程款的出入唯取决于投标书与施工合同专用条款，何者得优先适用。施工合同示范文本的通用条款第2条为“除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（7）图纸”。所以，除非施工合同专用条款对合同文件的解释顺序作出与通用条款不同的约定(实际，很少会有承发
4、包人通过专用条款更改通用条款中有关文件解释顺序的约定)，投标书要优先于合同专用条款而得适用。之所以如此，本人认为，原因可能有两点：1. 从合同法的角度来看，投标书是施工单位向建设单位发出的一份要约，建设单位一旦接受该要约形成承诺(即向某一施工单位发出中标通知书)后，无论是施工单位还是建设单位都不能再有变化或反悔，而应以投标书(或其主要内容)为准制作和签订施工合同。所以，我国的招投标法也规定，中标后，招标人和中标人应按招投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可见，投标书是施工合同内容的基础，施工合同的内容应与投标书一致。如果发生不一致，则优先适用投标书的约定（或有人
5、说，协议书是施工合同组成部分，根据通用条款第2条的约定，其解释顺序排在投标书之前，可见投标书不一定优先于施工合同。）对此，本人认为，首先协议书与投标书不一致的可能性很小，因为施工合同登记备案时行政部门就要审查协议书内容是否与投标书一致，不一致的不予备案；其次，如果协议书与投标书不一致，即施工合同主要内容与投标书不一致，该施工合同就有“黑合同”之嫌，根据有关规定，整个施工合同包括协议书部分将都不被适用。2. 从形式上来看，投标书内容比较详细，能充分表达当事人的意思。合同专用条款囿于文本的要求不能将全部内容充分展开，在细节方面未必能与投标书一一呼应。二者有不一致时，当然适用更严谨、更详细的投标书。
6、上述案件中，施工合同的专用条款中约定5000万元是固定总价，风险范围是施工图纸上的所有工程内容。甚至协议书部分也约定“合同价款5000万元，指总价一次包干，除设计变更、增加工程量外”。而投标文件中的标书编制综合说明中，也讲明5000万元报价是根据施工图纸、上海市93定额、当前建筑材料的市场价格而进行的。但同时又用了20个条款对报价的一些细节性条件进行了陈述，比如报价中未考虑土方余缺的费用，玻璃幕墙用的玻璃按5毫米钢化镀膜玻璃计算、移动灭火器不计入报价、钢筋用量暂按93定额含量计入，最终按实际用量计算等。显然，这些细节性条件是对报价的基本条件的修正和补充，将图纸无法表达、或对图纸的表达有异议的部
7、分用文字的形式进行补充、限制和修改。涉案施工合同的专用条款约定5000万元合同价所含的范围为施工图纸上的所有工程内容，抓住了投标报价的基础性条件，但没有将细节性条件含入。原因很可能是这些细节性条件的内容过多，无法一一在合同中写入(这从双方在施工合同补充条款中约定，投标文件为合同附件，与合同有同等效力，也可看出)。但专用条款在这一点上的缺失(即未与投标文件上的内容完全一致)不能颠覆一个事实，即5000万元报价中含这些细节性条件，这是当时双方真实意思的表示，而且这些细节性条件作为对基础性条件的补充、例外和限制，当然要优先于基础性条件得到适用。至于有人认为，所涉施工合同的协议书中，约定了5000万元
8、价款为总价一次包干，除设计变更、增加工程量外不作调整，这与投标文件中钢筋用量按实结算的约定矛盾，而协议书效力又优先于投标书，所以应适用协议书的约定，不应增加钢筋工程款。这种观点貌似有理，其实逻辑混乱。因为协议书只是笼统地说一次性包干，没有明确包干范围，就没有实质性的意义，没有明确比较对象，也无法判断何为变更，何为增加。故协议书的这一约定要得到操作和履行，还要看投标书中关于报价基础的描述、看专用条款中关于风险范围的约定。所以说协议书的这一约定和投标书有关约定是一种补充关系，而非矛盾关系。启示上述案例说明，投标文件在施工合同文件中具有重要的地位，无论是建设单位还是施工单位，也无论工程发包采招投标方式还是采直接发包的方式，都应该重视该文件。作为施工单位，应认真制作投标文件，尤其是有关报价条件的描述，凡是需要明确的，都应一一列明，既有利于分清权利义务的界限，也有利于发生争议时的维权。作为建设单位，应认真审核投标文件的内容，对于投标文件的内容有不同意见的，在直接发包的情况下，应要求施工单位将投标文件中的该部分内容予以修改后再进行备案，在招投标的情况下，应不给予该施工单位中标的机会。
