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1、正当防卫条件的研究【摘要】正当防卫是法律赋予公民的一项神圣权利，对鼓励公民同违法犯罪行为作斗争起到重要作用，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是保障公民合法权益的重要手段。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。在社会主义市场经济的今天，对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的条件进行系统阐述。【关键词】正当防卫 不法侵害 防卫意识 必要限度 一、 正确认识正当防卫（一）定义 正当防卫（又称自我防卫，简
2、称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的中华人民共和国刑法（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，但笔者认为许多界定方法不够全面，结合相关理论成果，笔者认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身
3、、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。（二）特征正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特征： 1正当防卫是目的正当性和行为防卫性的统一 目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性体现着目的
4、的正当性，是目的正当性的客观表现。 2正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为统一防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别，我们只有看到正当防卫制止不法侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。 3正当防卫是社会政治意义和法律意义的统一 正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观
5、上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。（三）目的和意义从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，
6、更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。从这我们可以看出，正当防卫鼓励了公民同正在进行的不法侵害作斗争，震慑了犯罪分子使之不敢轻举妄动，保障了社会利益和其他合法权益免受不法侵害。公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使
7、，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。二、 正当防卫的条件认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一、二个因素的综合，只有这些因素的总和才能说明某种行为是不是正当防卫行为。（一）存在现实的不法侵害正当防卫是制止不法侵
8、害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。“不法”是法律对侵害行为性质所作的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是不法侵害。可是，不法究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思？理论界对此莫衷一是。持主观说的学者认为，行为是否不法，不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面的意思综合认定，即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，从而将其纳入正当防卫的视野。只有行为人主观上具有故意或过失，且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。持客观说的学者则主张，不法侵害不应
9、以行为人是否具备责任能力和责任意思为要件，只要行为不法且具危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标。笔者认为，正当防卫作为一种法律制度，对其实施的条件之一的不法侵害的认定，应以法律追求的价值为判断的唯一尺度。法律的目的在于实现正义与公平，凡是有损正义、公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为，不管行为人主观意思如何，责任能力怎样，都与法律的价值背道而驰，都是对法律尊严和权威的一种破坏，因而也都应为法律所禁止，此其一。其二，法律设立正当防卫制度的目的，是为了防止在紧迫情况下，合法权益不能有效受到法律保护的缺憾。如果强调不法侵害必须出自侵害人的主观意思，且行为人必须具备
10、责任能力，势必要求防卫人在实施正当防卫之前必须清楚不法侵害人的主观意思和责任能力。可是，防卫人在合法权益遭受不法侵害侵袭的危急时刻，不可能有足够的能力和时间进行周密、细致的分析和确认。所以，笔者主张，不法侵害的认定标准应以客观说为宜，这正如前苏联学者基里钦科所说的：“侵袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”综上所述，不法侵害就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯某种合法权益的行为。 明确了不法侵害的含义，仅仅解决了什么是不法侵害的问题，作为正当防卫条件
11、的不法侵害，其范围到底是仅指犯罪，还是兼指违法，对于正当防卫的认定同样起着不可忽视的重要作用。学术界对此有争议，司法实践的作法也不统一。归纳起来，主要有以下两种观点：1.肯定说。该说认为我国刑法中的不法侵害不仅指犯罪行为，而且包括违法行为。此说在我国较为流行。其具体理由是：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序，都应加以制止，以保护合法利；第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当
12、防卫在保护合法权益方面的应有作用；第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。2.否定说。该说认为我国刑法中的不法侵害仅指犯罪行为，不包括违法行为。只有当违法行为是具有社会危害性的犯罪行为时，才能对侵害行为人实施正当防卫。持该说的学者认为，一般违法行为虽然具有社会危害性，但不必采用正当防卫的手段去解决，而可以通过教育、调解、劝阻、行政处分等方法解决。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切违法行为皆广泛地适用正当防卫，可能给某
13、些动辄行凶随意杀人伤人的人以可乘之机。 显然，否定说注意了正当防卫针对的不法侵害的危害程度、破坏性质，值得肯定，但将不法侵害局限为犯罪行为，无疑会限制防卫人的手脚，不利于鼓励公民与违法犯罪作斗争，与法律设立正当防卫制度的目的相悖。肯定说则在充分重视正当防卫这一抑制不法侵害手段作用的同时，走向了另一个对立面，忽视了正当防卫的性质正当防卫是一种以“加害”方式制止不法侵害的具有暴力性质的非常手段，这又必然导致防卫权的滥用最终陷入“无限防卫权”的泥沼，同样与正当防卫制度的精神格格不入，也有违刑法谦抑性的要求。因而，上述两种观点都有其合理之处，又各有其片面性。作为正当防卫条件之一的不法侵害，应当既包括违
14、法行为，也包括犯罪行为，但不论是一般违法行为还是犯罪行为都有应该实施正当防卫和不能实施正当防卫的情形，而不能简单地加以全盘肯定或一律排斥。根据正当防卫的刑事立法宗旨，结合司法实践中的种种具体情况，笔者认为，只有那些社会危害性较大、侵害程度猛烈、又具有积极进攻性的紧迫行为，才有实施正当防卫的必要。(二)不法侵害正在进行不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，笔者认为，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢?我们认为，在一般情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫
15、，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的流弊。我们认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间，这个时间以后，正当防卫行为必须停止。因为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定第三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：(1)不法侵害行为已经结束; (2)不法侵害行为确已自动中止; (3)不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为
16、这三种情况都可视为不法侵害已经结束。 (三)具有防卫意识所谓防卫意识，包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指行为人必须认识到正在进行的不法侵害；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的目的而进行防卫行为。我国刑法理论和实践一直以来强调贯彻主客观相统一的原则，在防卫意识的问题上，同样把防卫行为看作主观与客观的统一，如果没有防卫意识就不成立正当防卫，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意识必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。但是近些年来已有学者认识到把防卫意识作为正当防卫的构成要件过于严格，于是在防卫意识的内容上进行了限制，张明楷教授认为，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，行为人认识到自己的行为是与
