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1、法官：关于宪法和私法的关系问题，最高人民法院做了一个关于教育权的判例，这个判例作出之后，在司法界引起了大的反应，它实际上是通过最高人民法院对宪法作出了一个合乎常理的解释，然后在各级法院运用它对案件进行判决。这个事件发生后在整个司法界引起了很大的反应。刚才张谷博士也谈到了这个问题，就是宪法在司法上能不能被直接引用？我个人认为是可以的，为什么呢？从上位法和下位法的角度而言，比如合同法相对于民法而言，是下位法，对于合同法的使用时，我们也使用民法通则对案件进行判决，而民法的上位法是宪法。在现实中对一些问题在民法中往往是没有规定，如果不能引用宪法的话，有很多案件我们就无法判。比如一个小孩向他的父母要教育
2、费，民法上没有直接地规定，如果我们引用民法的基本原则的话，将会很含糊，那么如果直接引用宪法的话是不是明确一些？但是我们法官不敢。但是如果让法官引用宪法进行直接判案的话，又可能导致司法裁量权的滥用，不过我想直接引用宪法的时代不会太遥远。樊芃：再一个就是讲到民法帝国主义、浪漫主义的观点。我们国家是先有宪法，而后有民法。我们现在只所以要搞宪政，我想是和民法的观念深入人心密不可分的，就象西方的宪政同罗马法私法的思潮密不可分一样。所以我们不能将两者截然分开。因为公法和私法是出于同一目的，故王博士说的如果没有很好的宪政，公法就会对私法的地盘进行侵吞，我想也是不成立的。如果公法对民法进行侵犯的话，那么这个公
3、法还是不是现代意义上的公法对于法律渊源的问题，我们一般认为判决的渊源是一般规范，一般规范的渊源是宪法，这是一般的说法。那么民法通则到底是民法的渊源，还是判决的渊源？我觉得这个问题有必要澄清一下。那么从这个渊源的角度来看，宪法既然是一般法律的渊源，那么立法机关在立法的时候，既是在创造法律，也是在适用宪法，那么在这里宪法还能不能直接作为判决的渊源问题？在文章中王涌引用了许多司法解释，认为这就是宪法在司法上的运用，其实这是错误的，他根本就不是直接引用的宪法条文。它是通过司法机关的补充立法权，司法机关是有一种补充立法权的，它通过这种补充的立法权根据宪法进行司法解释，然后再进行判决，故它根本就不是宪法的
4、直接适用，而是一种间接的适用。三点，中国宪法是私法的渊源之一应该是没有疑问的，但是它却不可以直接适用，这里我要说直接适用和直接援引是两回事，我们现在援引宪法的情况是非常多的，但是我们一般是先援引宪法条文，然后再援引具体的法律法规，这个援引实际上起的是一个加强说服力的作用，但是它却不是直接地适用，是直接援引，间接适用。但是你如果是直接适用，就是另外的一个问题了，比如说宪法司法化第一案这个问题，他们向最高法院的请示完全是多余的请示，教育法规定的非常清楚，侵犯了公民的受教育权要承担民事责任，最高法院的解释也是一个完全多余的解释。那么现在我说一下为什么不能直接适用，我们知道违宪审查制度有四种模式：一种
5、是美国模式，一种是奥地利模式，一种是法国模式，还有一种就是我们社会主义国家用的国家权力机关审查模式。但是我们也发现在制定法的国家没有一个是适用美国模式的，这个是和制定法不相融的，你一直接适用马上就会牵涉到解除问题，马上就会牵涉到上诉的问题，那你这个国家的法律是不可能稳定的。所以我们中国在现行的制度框架下是没有直接适用宪法的空间的，除非我们在将来对我们现有的制度进行大的改变，这种可能性是很小的。我们现在只能学法国模式或奥地利模式。第二个就是民法和宪法之间的关系，那么童老师提出为什么在民事活动当中不能直接适用宪法呢？你想民法的制定都是根据宪法的，更加说明民事活动实际上是诉诸宪法的，这再次说明宪法的
6、核心功能是对抗国家的，宪法是制约国家，那么国家具体表现为哪些机关呢？它表现为立法机关、行政机关、司法机关。民法的制定要服从宪法上的原则，比如法律面前人人平等原则，这正是宪法制约民法的立法者，使其遵循宪法上的规定，这再次证明宪法是针对国家机关的，在这里是针对立法者的宪法是超越于两者之上的根本法，我觉得这样的定位更符合宪法的本质，宪法为各种法律提供立法基础，同时也是审查各个法律的依据。第三，文章中间多次提到公权这样的一个概念，并且用它来指称公民的宪法权利，何谓“宪法司法化”，法学界的说法并不统一，大家主要的意思就是指人民法院审理案件时，在裁判案件的过程中可以直接以宪法为依据，并在判决书中直接援引宪
7、法条文。也就是在审理案件的过程中直接适用宪法条文。有些人士不同意这样的称谓，认为“宪法司法化”只是一种大众流行话语，不宜盲目使用，可以叫作“宪法的司法适用”或者其他。如果将“宪法司法化”理解为一般地适用宪法，那么我们将齐玉苓诉陈晓琪案称为“宪法司法化第一案”就是不合适的。因为在这一案件中，人民法院仅仅是在裁判案件的过程中直接以宪法为依据，并在判决书中直接援引宪法条文最高人民法院的批复也是这个意思。这种直接以宪法为依据或在判决书中直接援引宪法条文判案的作法在以前我国各级人民法院审理的一些案件的判决中都已经有过。比如发生在20世纪80年代的张连起、张国莉诉张学珍案，天津市塘沽区人民法院的判决就是直
8、接依据我国宪法的明文规定：对劳动者实行劳动保护，这是劳动者所享有的权利。而且在1988年的10月14日，最高人民法院就此案还作出了一个司法解释，为：最高人民法院关于雇佣合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复(最高人民法院(88)民他字第1号，1988年10月14日)，其内容中涉及到了宪法的适用问题。再比如，发生在1998年的钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司案，在这一案件的审理过程中，法院最终认定被告上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店的行为侵犯了原告钱缘的人格尊严，这是宪法所规定基本权利，而且上海市第二中级人民法院直接引用宪法第三十八条进行判决。还有，1999年第五期的最高人民法院公报中公布的刘明
9、诉铁道部第22工程局2处第8工程公司、罗友敏案，在该案中四川省眉山县人民法院也直接引用宪法关于劳动者的劳动保护的规定作出判决。因此，把齐玉苓诉陈晓琪等案称为“宪法司法化第一案”，这种说法有些名不副实。惟一不同的是，新闻媒体、法律界和学术界以及社会各界对于在这一案件中最高人民法院所作出涉及宪法的司法解释给予了相当大的关注，应该说这是我国法学研究和法治水平发展的结果。但同时也反映厂我们过去在这一问题上的一些错误认识，不然就不会有所谓的“第一”的问题。这一案件发生在21世纪之初，与过去的20年相比，我国社会发生了巨大的变革，依法治国，建设社会主义法治国家”已经写入宪法两年多了，宪法走人司法，在司法中
10、予以适用，这一最低要求已经成为大家的共识，可谓大势所趋，民心所向，也可以说是法治发展的潮流。人们之所以对此案给予关注，就是因为社会大环境已经比较成熟，人们过去对宪法所产生的误区已经得到了一些化解。但是，就此案本身面言，其意义并不在于它是所谓的“宪法司法化第一案”，而在于它提供了一个机会让社会各界都来重新认识、思考宪法，反思我们过去的法制，勾画我们法治的未来。这才是最为重要的。2、“宪法司法化”与“宪法私法化”。如果说“宪法司法化”是指宪法进入司法程序，成为判决案件的依据的话，那么“宪法私法化”，则是指宪法走入普通的私法领域，成为解决纠纷和判决的法律依据。有人认为：“近年来，随着我国社会政治生活
11、的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，就显得十分必要和迫切。但是，也有不少人士对此则不报乐观的态度，他们认为宪法有宪法的调整领域，宪法有宪法的特殊的使命，宪法走入诉讼再所难免，是大势所趋，但是并不是要走入所有的诉讼之中，比如，在民事诉讼之中，宪法就完全不必直接介入。传统理论认为：宪法是规定国家和公民之间法律关系，以规范国家权力为对象的，是公法，而民法、商法等则是调整公民之间法律关系的，是私法。公法和私法的划分来源于古罗马的著名法学家乌尔
12、比安，他认为公法是调整国家机关的活动，保护国家和社会利益的规范。私法是调整公民之间的所有权、债权、婚姻家庭和继承关系，保护公民个人利益的规范。应该说，公法和私法的划分是有历史合理性和积极的法律意义的，它不是学者无端的臆造和主观的发明，而是基于对社会现实的理性思考。虽然公法、私法的划分是源于大陆法系，但其影响却不仅仅在大陆法系，近代的西方学者们基本上都认可了公法和私法的划分，而且这一划分在西方的法律实践中发挥了重要的作用。它有利于对国家权力的界定、限制和规范，同时也有利于对公民权利的保护。应该说，国家权力是有界限的，公法就是为实现这一目的而产生的，不但要确定公权力的界限和范围，而且要规范公权力行
13、使的程序和方式。对于公民的权利而言，应该是只要是法律没有禁止的，就都是允许的，而法律所明确规定的则是立法者的着重考虑。这并不意味着没有宪法和法律的规定，公民的权利就成为无本之木、无源之水，反而国家权力应该以公民权利为依据，要以公民权利作为其来源和合法性的基础。因此，对宪法是公法的基本判断还是不能轻易放弃的，宪法作为公法，应该更多地关注国家权力的构建和正当行使。而“宪法私法化”的说法则是有违这一基本上场的，是让宪法直接进入到公民私人之间的权利纷争之中。正是基于上述认识，有人指出：最高人民法院在“宪法第一案”中的司法政策，因折射宪政理想而值得嘉许，可其确立的一个宪法司法技术则令人不安，这个技术就是
14、：当普通法律规范出现缺位或者含糊，而公民宪法上权利确实受到侵害时，宪法即可直接适用。它也意味着宣告了最高人民法院关于宪法适用条件的一个理论。最高人民法院宪法适用条件理论是危险的，因为它把以往绑在“栏厩”里的宪法放了“缰”，任其纵横驰骋于社会各个领域。可是，近代宪法从西方“孵化”出来伊始，其所陆续宣布的公民基本权利，矛头主要是指向可能被滥用的国家权力。这一经典理念至今还是为西方人所坚持。美国的宪法司法理论始终认为宪法不能直接适用于私人关系。美国的宪法裁判，对公民在种族平等、堕胎、婚姻、家庭等许多方面的权利，都有涉及，但它们一则是通过审查国会或者州议会的立法是否违宪，二则是通过审查行政机关甚至法院
15、的行为是否违宪，来保护公民在这些方面的基本权利的。立法权、行政权、司法权都必须受公民在宪法上基本权利的限制。德国人曾经就宪法是否可以直接适用于私人关系产生过争论，但德国联邦宪法法院秉持了经典理念，认为宪法基本权利规范可以用来解释、修正甚至创造民法规则，但绝对不能直接适用。因此，“宪法司法化”这一概念过于模糊，对它不加分析地滥用容易导致误解。最高人民法院在齐玉苓诉陈晓琪一案中的司法技术，就由此展示了一个“宪法私法化”的图景，令人堪忧。比较合适的作法还是以宪法的基本权利条款来解释、修正或者创造民法，在民事纠纷中寻找和弥补法律的漏洞。在中国现有宪法框架下，全国人民代表大会是最高国家权力机关，所以，美
16、国式的违宪审查在我国目前还不可能实现，我们可以以其他方式来建立违宪审查的机构和方式，但是人民法院应该可以在行政诉讼中直接适用宪法以控制行政权的滥用。当然，传统的理论应该得到不断的发展和完善，那么，在当代，关于公法和私法划分的理论已经得到了发展，有关宪法是公法还是私法的问题也逐渐被人们提出来。有学者提出，“随着现代法治社会的发展特别是人权保障的需要，宪法的调整范围已经大为扩展，已适用于调整私法的关系，能直接授引以解决私人之间的争议，公民权利很多都是私权领域的事，所以，宪法早已不仅仅是一个公法，也有私法的属性。“早在1919年德国魏玛宪法就提出宪法使用于私权领域的问题，当时没有被接受。到20世纪五、六十年代，由于民权运动的兴起，宪法开始适用于人权保障。”国外有些学者也提出：由于私法规定之不足，又无其他法律可依时，保障人权又属必须时，法院可直接援引宪法的规定，以解决私人之间的争议。而日本则在19
