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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题优先权制度的理论和立法问题梅夏英、方春晖关键词: 优行权制度/分类/性质/立法模式内容提要: 优先权是指依据债权的性质,给予某一债权人先于其他债权人,甚至先于抵押权人受清偿的权利。各国立法基本上将优先权分为四类,即针对特定动产的优先权、针对特定不动产的优先权、针对一般动产的优先权以及针对一般不动产的优先权。优先权体现的是某些债权特别的效力,而不是与物权或债权等同的权利。我国民法中优先权制度的构建应解决如下问题：优先权制度在民法体系中的定位;优先权制度自身的结构;优先权的登记制度;优先权的顺位。优先权制度源于古罗马法。古罗
2、马法中“法定设定的担保物权”被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式,是民法上优先权制度的雏形。现代意义上的优先权制度始于法国民法典,继而被日本民法典、意大利民法典等移植,并且在各国的民法中表现出较高程度的一致性。我国民法中尚没有完整的优先权制度,但有一些具体优先权的零散规定。随着我国物权法立法工作的开展,优先权制度的研究日益受到民法学者的重视。本文在考察各国优先权立法的基础上,对优先权制度的立法技术、结构及其性质进行初步探讨,并就我国民法中优先权制度的构建提出初步的建议,以供商榷。一、传统优先权制度的立法特点优先权制度以法国、日本以及意大利三国民法典中的相关规定最为典型,这三个国家在优先权的概
3、念及分类方法上大体相同。就优先权的概念而言,法国民法典第2095条把优先权定义为：“依据债权的性质,给予某一债权人先于其他债权人,甚至先于抵押权人受清偿的权利。”日本民法典和意大利民法典对优先权的定义也采用了基本相同的表述。从优先权的分类方法看,上述国家立法基本上都将优先权分为四类,即针对特定动产的优先权、针对特定不动产的优先权、针对一般动产的优先权以及针对一般不动产的优先权。从性质上看,上述国家均将优先权看作是有别于传统物权和债权类型的权利,从而在法典中专门进行规定。对上述国家民法典关于优先权制度立法模式进行分析,大致可归纳出如下几个立法特点。第一,优先权是法律直接赋予的某种特定债权,是一种
4、法定权。正因为如此,可优先受偿的债权只能由法律一一加以规定,不存在普遍适用的条款。也就是说,法律没有列明的债权就不可以享有优先效力。与此相对应,关于可以享有优先受偿效力的债权的共同性质的分析,也只能停留在实证研究的层面上,仅表现为对已被规定为享有优先权的债权进行归纳分析。法国、日本、意大利的民法典均采用穷尽列举的方式规定了哪些债权可以享有优先权以及可以享有何种性质的优先权。比如诉讼费用的债权人可以对债务人的全部动产行使优先权;受雇人员在特定期间的报酬的债权可以于雇主的全部动产上行使;上述诉讼费用及报酬在债务人的全部动产不足清偿时,还可及于全部不动产;房屋与土地的租金、对当年收获的果实、为租用的
5、房屋或农场配备的一切物品以及用于农场经营的一切物品的价金有优先权;出卖人就价金的支付,对其出卖的不动产有优先权;等等。第二,随着时代的发展,不断地有新的债权被赋予优先效力。以法国民法典为例,它的优先权体系就是在不断纳入新的优先权的过程中壮大起来的。法国民法典颁布实施于1804年,仅就一般动产的优先权而言,当时只规定了诉讼费用和丧葬费用的优先权。比之现代的法国民法典,可谓少之又少。但该法典于1892年增加了关于最后一次生病的费用的债权的优先权;1898年增加了事故受害人等就医疗费、药费等债权享有一般优先权;而在1979-1989年间,先后共增加了9项各种受雇人员依劳动法典应获得的报酬、补偿金享有
6、的优先权。其他针对特定动产的优先权、对特定不动产以及一般不动产的优先权均是如此。优先权制度随时代发展不断扩大的趋势,固然是由于社会发展总会带来新问题、法律必须将解决新问题的方案不断纳入其框架所形成的,更主要的原因在于,各种优先权本身是由法律一一单独设定的,法律并未对可享有优先权的债权从性质层面上作出一般性描述。优先权制度缺乏一般性适用条款这一特点,决定了优先权体系在面对社会的变迁时缺乏成文法上的逻辑自足能力,而只能通过不断地规定新的优先权来顺应时代的进步。第三,可享有优先权的具体债权种类多样,性质各异。这些债权不仅有合同之债、侵权之债,甚至已经超越了民法意义上债的概念。如税收,便不是民法上的债
7、,而体现为公法上的行政权力关系;而雇员薪金则是受劳动法调整的债的关系;另外,法律有时也赋予社会保险金甚至因用水许可形成的债权享有优先效力。造成这一现象的原因在于,作为一种社会政策的考量,优先权的设置常常要顾及社会生活的多个方面。这也反映出优先权制度的设立主要是基于公共政策的考虑,并不受民法的基本概念支配,其意义也不仅仅局限于民法领域。第四,由于被赋予优先权的债权种类丰富复杂,法律无法以债权自身所具有的不同性质为基础对其进行分类,因此划分的方法只能以优先权及于债务人财产的范围和优先权的效力的不同作为依据。优先权体系一般划分为对特定动产的优先权、对特定不动产的优先权、对动产的一般优先权和对不动产的
8、一般优先权。这种划分的重点在于对特定优先权和一般优先权的区分。特定优先权是指债权只能在债务人特定的动产或不动产上优先地行使,其实现的办法是将与债权有直接联系的某些动产或不动产特定下来,使债权的清偿有具体的保障。对特定优先权而言,除了在政策考虑上有优先受偿的必要之外,为享有这种优先权,一种债权必须首先能够在债务人的财产上实现特定化。一般优先权则可以在债务人的一切动产或不动产上行使。这种效力极强的特权的赋予固然是出于政策考虑的必要,更多地则是因为它无法在债务人的动产或不动产上实现特定化,而不得不作出的立法选择。法律一般而言首先考虑的是给一般优先权所附着的债权提供更多的保护,对此下文将作进一步的论述
9、。第五,从优先权的立法模式看,各国民法典采取了不同的体例安排。法国民法典将优先权与抵押权共同规定于第3卷的第18编中,质权单独规定于第17编中。日本民法典将优先权(先取特权)与留置权作为两种法定的担保物权规定在物权编。意大利民法典将优先权置于第6编(权利的保护),独立于所有权编与债编进行规定,并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章(财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法)。德国民法典并没有专门规定优先权制度,只是设置了一系列的法定质权,如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权,第704条规定的旅店主的法定质权,第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法
10、定质权,以及德国商法典第464条规定的承运人的法定质权,第475条规定的仓储人的法定质权,等等。这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。总之,在民法典的体例安排上应给予优先权何种位置,大陆法系各国对此作出的选择并不一致。二、优先权的利益对象考量与立法技术安排前面已提到,由于“特定种类的债权”与优先权之间有何种联系并无明确的答案,因此优先权的分类缺乏明确的逻辑上的标准。但从各种具体优先权着手比较分析优先权种类的划分方法,仍可以找到一些规律。笔者认为,特定优先权与一般优先权的区别对于正确认识优先权的利益对象选择与立法技术安排非常重要。另外,两者体现的立法指导思想并不相同。这两种特权为何能够
11、被整合在同一制度体系下,它们的共同立法背景是什么?这一点颇值得思考。首先看特定优先权。特定动产的优先权与特定不动产的优先权在性质上是很相似的,两者的主要区别仅在于标的物的不同。以特定动产的优先权为例,特定动产的优先权必须在债务人的某些动产上实现特定化。这种特定化必须具备两个要件：第一,债权与债务人的特定动产有联系,这种联系与交易的性质有关;第二,该特定的动产应在债权人的占有之下,或者处于其他类似占有的情形。根据不同的占有情形,可以把针对特定动产的优先权分为两大类：第一类为债权人对特定动产已实际占有。如加工承揽人占有的加工物、动产保存人对于其占有的保存物、运送人对于其占有之下的运送物等。我国民法
12、上的留置权即属于此种优先权。 11 德国法虽无优先权的规定,但基于占有质权的理论赋予上述几种具体的债权以法定质权。这种优先权在某种程度上是法律对于民事主体特定的自力救济行为的认可。这种认可有两种意蕴：即基于公平原则对债权人不归还标的物行为有效性的承认和基于实用主义对随之而来的处分权能的批准。第二类包括旅店主人对于顾客物品的优先权、不动产出租人对于土地收获或债务人位于其不动产内的物品的优先权等。这在我国台湾地区的民法理论上被归为特别留置权。 12 德国法上则认为这种情况虽不属于债权人占有的情形,但标的物是被“交付”到了被租赁的不动产内,故归为一种交付质权。 13 其他针对特定动产的优先权基本上可
13、以比照以上两种分类加以阐明。但总而言之,针对特定动产的各种优先权仍然具有很大的共同性,如旅店主人与不动产出租人也可以视为向债务人提供了服务,而这种所谓“交付”到不动产内的标的物可以视为一种占有。这种扩充理解的方法同样可适用于不动产的特定优先权。客观而言,在提供服务或劳务的交易中,当服务者或劳动者已履行完毕而对方拒绝支付酬金时,服务者或劳动者一方面无法用其他交易中通常会起作用的同时履行抗辩权保护自己,另一方面因自己给付的是无形的劳动或服务,而无法主张返还自己的交付,从而陷于非常不利的状态。如果这时债务人的相关财产正好在其占有之下,或者被“交付”到了其不动产内,债权人有权拒绝归还该财产,这正是公平
14、原则的直接体现。在这种情况下,债权人似乎在行使一种变相的同时履行抗辩权。而法律能够做的就是承认这种行为的合法性,并且进一步认可债权人对该特定财产的变价受偿权。这种法律的直接干预与民法基本精神相悖,所以法律在赋予债权以对特定动产或不动产的优先权的同时,也作出了种种限制。如法国民法典第2761条规定,运送者、受任者、受寄者和托管者的债权在行使优先权时以这些动产尚由债权人占有为限;第2760条规定,旅店主债权的优先权只可对住宿者带入的在行使债权时依然存在于旅店中的物行使。法律对特定不动产的优先权的行使更是规定了严格的登记程序。 14其次看一般优先权。与特定优先权的种种限制相比,一般优先权效力更为显著
15、。亦即在债权人与债务人的财产之间并无特定联系,并且债权人也未占有债务人的任何动产或不动产,法律仍赋予这类债权以优先受偿的效力。可见,一般优先权所保护的利益为立法者最为重视。在保护这些利益时,可以不顾及其是否可与特定的物相联系,也无视是否已占有对方的物,甚至不惜在必要的时候把“法律之手”伸向债务人的不动产,从而最大限度地摆脱了债务得不到清偿的可能性。从这个角度考察,一般优先权的立法意图与特定优先权的立法意图有所不同。综观各国的优先权制度立法,一般优先权主要有以下几种：诉讼费用、医疗费用、丧葬费用、受雇人员的工资和各种补贴、补偿金、税收、各种保险费等。 15 可以看出,这些费用涉及对社会生活有重大
16、影响的行业,对这些债权的受偿加以保护体现了明显的社会公共政策。从经济学的角度考察,这些行业需要维持基本效率,从而不能完全进行市场化运作,因而法律的直接干预成为必要。可以看出,受雇人员的报酬的优先权与加工承揽人、运输人以及保管人报酬的优先权的不同之处,在于前者的报酬体现的是雇主与雇员之间的关系,而后者体现的是服务提供者与被服务者之间的关系。虽然都是报酬,但它们受法律保护的程度并不相同。那么两种优先权处在怎样一个相同的背景之下呢?笔者认为,一般而言,优先权所保护的债权人所履行的都是无形的交付。这种无形的交付体现为劳动或者服务,如保管、运输、加工、食宿服务、提供土地或房屋给他人使用、法律服务、医疗服务以及受雇人员提供的劳动等。由于交付具有无形性,债权人保护自己的途径较之有形的交付相对较少,这样很可能发生种种不公平的后果,法律
