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1、互联网金融的刑事风险互联网金融作为“互联网+”的创新金融业态，极易引发金融风险，尤其是刑事风险。以传统的金融管理秩序作为金融风险刑法治理已不合适，会面临诸多的风险，本文就来带你了解一下互联网金融的刑事风险。 互联网金融代表的新金融改变了中国的金融生态，促发了一场改变传统垄断金融体制的深刻革命。然而，互联网金融在迅速开疆拓土的过程中，势必会对现有的金融管理体制及其确立的金融管理秩序有所冲击和突破，而这种打着“创新”旗号的突破带来了监管上的真空，滋生出了巨大的金融风险。当前，在互联网金融风险的刑法规制上存在着泛刑事化的风险，由此也引发了互联网金融刑法规制应当谦抑的论调。对于互联网金融所引发的风险应
2、当如何从法律上进行有效地识别和规制成为当下亟待研究解决的问题，作为法律规制的最后一道防线的刑法又将在其中扮演什么样的角色也是需要审慎考量的问题。一、前提界定：互联网金融引发的刑事法律风险风险意指基于个体或者群体的行动决策所带来的不确定的危险。风险概念自诞生之日起，就具备积极与消极两重属性，一方面风险可能给人类带来巨大的潜在收益，另一方面风险也可能带来损害。金融业的两大核心语词是资金和风险，资本的逐利性决定了其为了追求高回报必然面临高风险。因而，金融和风险是相伴而生的。加之互联网本身存在的技术风险、信用风险，互联网金融带来的风险指数进一步被放大。但另一方面，互联网金融具有提升金融市场的资金配置效
3、率、降低金融服务成本、提高金融的普惠性等优势，有力地弥补了传统垄断金融的不足，对经济发展具有助推作用。显然，互联网金融具有风险所固有的双重属性。正是这种双重属性决定了对互联网金融风险的刑事规制不能采取极端化的应对措施，而应有所为有所不为。基于此，本文将研究的前提即互联网金融引发的刑事法律风险限定为互联网金融行为由于其固有的风险属性，当其风险后果现实化之后可能引发的入罪风险。由于互联网金融是在破旧立新，通常游走于现行法律规定的模糊地带，实践中极易被入罪化，明晰刑法对此类互联网金融行为的调整边界显得尤为重要。至于假借互联网金融之名行违法犯罪行为之实的行为引发的刑事风险、以互联网金融为对象实施的违法
4、犯罪行为引发的刑事风险以及互联网金融行为引发的次生刑事风险，由于这些行为并不具备给社会发展带来积极价值的一面，从本质上看便不属于风险行为，而是原本就应受法律规制的违法犯罪行为，因而排除在本文关注的对象之外。基于上述界定，互联网金融引发的刑事风险只能是正常经营互联网金融业务可能触发的刑事法律风险。正常经营互联网金融产生的刑事法律风险的根源在于我国一贯采取的金融抑制政策。在金融抑制状态下，大量的非公有制经济主体的融资需求难以通过正规金融渠道获得满足，于是催生出了民间金融。所谓民间金融，是指以个体信用为基础的，主要服务于不能或不便于从正规金融途径获得金融服务的主体，且我国目前是没有按照法定程序进行登
5、记，没有取得经营某具体金融业务的法律授权，不直接受相关法律保护的一种自发的金融行为。以互联网金融为代表的民间金融正是对金融抑制政策的背离，这种背离在国家金融政策未改变之前就面临了诸多法律上的风险包括刑事法律上的风险。其中，刑事法律风险主要涉及“擅自设立金融机构罪”、“非法经营罪”、“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等犯罪。从司法实践中来看，互联网金融活动涉及最多的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，擅自设立金融机构罪和非法经营罪常常被非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪吸收而不作单独评价，故本文将关注的焦点集中于融资领域中面临的非法集资刑事风险。互联网金融的
6、两大基本模式是P2P和众筹，这二者在实践中都有异化为非法集资的风险。在2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确了三类行为属于以开展P2P网贷为名实施的非法集资行为：一是理财资金池模式，通过将借款需求设计成理财产品出售给投资者或先归拢借款人资金形成资金池再寻找借款人的互联网借贷行为；二是不合格借款人导致的非法集资风险，即网贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，导致未能及时发现甚至纵容借款人在平台发布虚假借款信息筹资投资于股票、房地产、高利贷等高风险业务的行为；三是借新还旧的庞氏骗局行为。众筹则是互联网金融另一惯常采取的模式，其基本类型包括股权性众筹、
7、借贷性众筹、公益性众筹、产品性众筹。其中的借贷性众筹可能涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，其中的股权众筹如面向社会不特定对象转让股权则有可能构成擅自发行股票罪。有学者认为，股权众筹的本质是以股权回报的形式筹集资金，这在形式上确实类似于公开发行证券，如果达到定罪标准，那么极有可能构成擅自发行股票罪。不过从司法实践中的做法来看，对类似行为的处理并不一致，有的以非法吸收公众存款罪定罪处罚，有的却以擅自发行股票罪定罪处罚。前者如西安文华通信科技股份有限公司、李艺、李芙蓉非法吸收公众存款一案，虽然一审西安市人民检察院以擅自发行股票罪起诉，但一审西安市中级人民法院、二审陕西省高级人民法院都认定被告构成非
8、法吸收公众存款罪。后者如上海市浦东新区人民法院在上海市安基生物科技股份有限公司及其法定代表人郑某擅自发行股票一案中认定被告人的行为构成擅自发行股票罪。事实上，从非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪二罪之间的法条关系来看，二者应为普通法条和特殊法条的关系，发生竞合时依照特殊优于一般的法条竞合处理原则处理即可。二、规制目标：从金融管理秩序过渡到公众资金安全由于风险概念兼具积极和消极双重属性，这一特征决定了对于风险不能像对待刑法中的侵害或者危险一样纯粹地加以禁止。基于风险的建构本性，我们既要允许一定程度的风险活动存在，又要禁止相当程度的风险活动，如此才能在不付出过大代价的同时推动社会的
9、持续进步。正如学者所言：“对于中性的风险领域，刑法并非要彻底消灭，而是要最大程度的识别、预防进而减少风险的消极面。”对于互联网金融领域存在的风险亦应当如是看待，刑法对互联网金融风险的规制要在促进金融自由和保障金融安全之间达致一种均衡状态。（一）金融风险刑法治理的传统目标设定之殇从立法上看，我国金融犯罪的保护法益是国家的金融管理秩序。如规制互联网金融的杀手锏非法吸收公众存款罪被规定在刑法典“破坏金融管理秩序”一节中，但“金融管理秩序”的具体内涵是什么需要进一步明确。从全国人大常委会法工委刑法室的立法说明中我们可以窥见，当初立法时立法者设置非法吸收公众存款罪的主要目的在于保护金融机构对存贷款业务的
10、垄断权。学界观点也认为，刑法规定非法吸收公众存款罪的目的是保护国家的金融管理秩序，具体体现为国家对利率的管制制度和国有金融机构的垄断利益。在这样的目标设定之下，任何未经批准的集资行为都可能因为与金融机构争利而涉嫌构成非法集资类犯罪。与此同时，基于对非法吸收公众存款罪保护法益的宽泛理解，司法实践对“存款”也进行了不当的扩大解释，导致将许多合理的融资行为纳入了非法吸收公众存款罪的打击范围。这样的做法忽视了非公企业的融资需要，堵塞了民间融资渠道，长此以往必然会窒息经济发展的活力。这也使得非法吸收公众存款罪遭受了一些学者的口诛笔伐，沦为了“口袋罪”。当下，非法吸收公众存款罪的适用效果不佳是不争的事实。
11、孙大午案、吴英案以及司法实践中大量被论以非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的案件所引发的激烈争论凸显了各界对非法吸收公众存款罪的诟病。非法吸收公众存款罪作为当下金融领域发案量最大的罪名，一方面引发了大量对个罪本身设置的非议，另一方面司法适用效果极差。“非法吸收公众存款罪在司法运作的过程中，让被告人伏法的同时却很少能让被告人认罪，由于很难追回相应的资金，也无法让集资人（受害人）满意，而罪名在适用过程中的诸多模糊点更是让司法人员感到疑惑和不安。”出现上述困境的根本原因在于对非法吸收公众存款罪的规制目标定位已经严重滞后于我国经济社会发展的需要，实践中监管机构、司法机关对本罪规制目标的错误理解导致本罪的
12、司法适用效果不甚理想，无论被告人还是被害人亦或是公众都颇多微词。因而，合理划定以非法吸收公众存款罪为代表的金融犯罪的犯罪圈是当下讨论互联网金融风险的刑事规制的重点，而重中之重是重新审视金融风险刑法治理的目标定位。（二）金融风险刑法治理的目标重调再设定要合理划定互联网金融风险刑法治理的范围和方式，首先必须明确其风险治理的目标定位，亦即金融犯罪的保护法益。对于金融犯罪法益的界定，不仅在解释论上决定着对相关犯罪构成要件的解释结论，更会在立法论上决定着金融犯罪的规制范围和规制思路。金融管理秩序作为一种抽象的制度性法益，其内涵有待填充，这就决定了它可以像任人揉捏的橡皮泥一样根据需要呈现不同的面向，难以发
13、挥法益的规制构成要件的机能。“泛泛而论的市场经济秩序终究是抽象的，犯罪化应当建立在具体法益受侵害或者威胁的基础上。”因此，对金融犯罪保护法益的认识不能停留在金融管理秩序这种抽象的制度性法益层面，而应致力于寻求制度化法益背后的终极保护法益，且这种终极保护法益应当能够具体化为对人类共同生活安全和自由的保护。互联网金融作为金融创新的代表，是社会现实需要催生出的，且具有传统融资方式所不具有的灵活、便捷、普惠等特点，因而一经出现便迸发出了蓬勃的生命力。随着我国金融市场化改革的不断深入，适度放宽对金融市场的管制、鼓励金融创新成为大势所趋，金融垄断主义的终结只是时间问题，国家垄断社会剩余资金不再具有必要性和
14、合理性。因此，对金融管理秩序的具体内涵有必要重新审视。金融自诞生之日起就与风险相伴而生，没有风险就没有金融。在银行主导的金融体系之下，通过国家对金融机构进行的强力监管以及金融机构自身采取的风控措施可以将风险控制在一个可承受的水准。相较于通过银行等金融机构的间接融资模式和通过资本市场进行融资的直接融资模式，以互联网金融为代表的民间金融更近于一种新型的直接融资，这种模式作为一种非正式的金融业务模式，目前尚缺乏相关的制度安排和来自监管部门的足够监管。同时民间金融作为一种非正式的金融业态，缺乏国家信用作为背书。上述因素共同造成了互联网金融由于信用的先天不足而蕴藏着极大的风险。这种风险一旦现实化，公众的
15、资金安全将受到重大影响。这充分表明，金融风险的最终指向是公众资金安全。前述全国人大常委会法工委刑法室关于非法吸收公众存款罪的官方立法说明也表明立法者在制定非法吸收公众存款罪之时，虽然考虑的主要是保护金融管理秩序，但也明确了该罪会侵害公众的资金安全。事实上，如果对金融管理秩序的具体内涵进行深入挖掘的话，国家确立金融管理秩序的最终落脚点在于通过资金的有序流动和融通来保障公众的资金安全。可以说，金融管理秩序作为一种制度性法益，只是公众资金安全这一终极法益的中间法益，二者是一种形式与实质的关系。因此，对金融风险刑法治理目标的把握必须揭开金融管理秩序的面纱，从公众的资金安全这一层面上加以理解，如此才能走
16、出非法吸收公众存款罪泛化的泥淖。但需要着重指出的是，这里的资金安全并非资金的绝对安全，特别是互联网金融中的投融资活动是具有投资属性的行为，任何投资必定存在风险，且回报越高则风险越大是理性投资者都知晓的公理，不可能所有的投资都必定有回报。互联网金融由于目前相关制度建设尚不健全，其中蕴藏的风险较之于传统金融更大。对于其中的风险，作为理性的投资者在信息对称的前提下是能够有所预期和认识的。只是由于部分投资者为了追求较高的投资回报，在当前银行存款利率过低的情况下，选择参与了高风险的互联网投融资活动，这种情况下作为投资者理当风险自负。有必要对互联网金融存在的风险进行识别，区别不同的风险采取不同的规制策略，而决不能因噎废食，打着安全的旗号，为了防范互联网金融存在的风险对其采取一刀切的方式一禁了之，更不能对由于正常的投资风险导致投资者资金损失的行为挥舞着“破坏金融管理秩序”的大棒进行打
