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1、中美“双反”案中上诉机构对“公共机构”的解释述评刘 琳*（湖南师范大学法学院，湖南，长沙，）摘要：某一实体是否为“公共机构”是认定补贴存在与否的前提性问题，在反补贴调查中意义重大，世界贸易组织上诉机构在中美“双反”案的报告中，结合维也纳条约法公约中的字义解释、上下文解释及条约目的宗旨解释等方法，在以往的案例基础上为认定“公共机构”发展了新的标准，本文结合该报告详细分析上诉机构的解释过程，并分析新标准的积极意义和不足之处。关键词：中美“双反”案；SCM协定；公共机构一、引言今年3月11日，世界贸易组织上诉机构发布中国诉美国反倾销反补贴措施争端案裁决报告1Appellate Body Report
2、, United States Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products fom China(US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), WT/DS379/AB/R, 11 March 2011.1，该案涉及美国商务部对来自中国的标准钢管、矩形钢管、非公路用轮胎、复合编织袋等四种产品采取的双反措施。美国商务部在该四起双反案件中，分别认定中国的国有企业和国有商业银行构成“公共机构”，世界贸易组织争端解决机制设立的专家小组认同美国商务部的这一结
3、论，不过上诉机构否定专家小组以所有权为主要判定标准对补贴与反补贴措施协定（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下如无特别说明，均简称为“SCM协定”）第1条第1款中“公共机构”作出的法律解释，并依据上述标准否定美国商务部将中国国有企业认定为“公共机构”的结论，但赞同将中国国有商业银行认定为“公共机构”的结论。由于某一实体是否为“公共机构”是认定补贴是否存在的前提性问题，在反补贴调查中意义重大，本文将结合中美“双反”案中上诉机构的报告，详细分析上诉机构解释“公共机构”的推理过程，为我国相关实践提供参考。二、上诉机构基于维也纳条约
4、法公约对“公共机构”的解释过程及结论本案专家小组认为SCM协定第1条第1款a项中的“公共机构”指由政府控制的任何实体，并基于所有权与控制权具有高度的关联性认为前者可以作为后者存在的决定性证据，进而认定中国的国有企业和国有商业银行符合SCM协定中“公共机构”的定义2 Appellate Body Report, US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para.278.2。中方上诉时主张“公共机构”仅指行使政府所赋予管制性权能的机构，因而专家小组维持美国商务部基于“主要所有权”原则而认定中国国有企业和国有商业银行的看法是错误的3 Id
5、. para.279.3。（一） 对“公共机构”的字面解释无法解决问题为与国际公法中解释条约的习惯做法保持一致，上诉机构依据维也纳条约法公约（以下如无特别说明，均简称为“条约法公约”）的规定首先考虑了SCM协定中“公共机构”的通常意义，上诉机构注意到词典中并无复合词“公共机构”的解释，但有“公共”和“机构”两个词的解释。“公共”一词的解释为“属于或与人民这一整体有关；属于，影响或涉及某一民族或社群的整体。”“代表某一社群整体利益做出或实施的。”4 Shorter Oxford English Dictionary, 6th edn, A. Stevenson(ed.), Oxford Univ
6、ersity Press, 2007, Vol.2, p.2394.4而“机构”作为个体的集合在词典中被定义为“由法律授权所创设的拟制的人；一家公司；官方组建的组织体；会议；机构；协会”。5 Shorter Oxford English Dictionary, 6th edn, A. Stevenson(ed.), Oxford University Press, 2007, Vol.2, p.2394.5 上诉机构认为“公共机构”这一合成词涵盖多种解释，其中包含被授予或行使政府性管制权能的机构和属于国家或社群整体的机构。（二） 理解SCM协定中“政府”一词存在两种含义是解决问题的关键上诉机构
7、注意到 “政府”一词在SCM协定第1条第1款a项1中出现两次且有两种不同含义，一次出现在“政府或任何公共机构”中，另一次是作为“政府或任何公共机构”的总称，上诉机构将第一种意义上的“政府”称为狭义上的政府而把第二种意义上的政府称为广义上的政府6 Appellate Body Report, US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para.286.6。本案的专家小组认为上述两个“政府”的含义并无区别，使用广义的“政府”只是出于拟订条文时措辞方便而已。而中方认为，依据加拿大乳品案7 Appellate Body Report, Can
8、ada-Dairy, para. 97.7的上诉机构报告，“公共机构”与狭义的政府应在权能上具有可比性。上诉机构认为，SCM协定第1条中首先将狭义的“政府”及“公共机构”并列，同时后文出现“私营机构”的措辞，据此，上诉机构认为，广义的政府与“私营机构”在逻辑上是并列的概念，而广义的政府包含狭义的政府及“公共机构”两个下位概念8 Appellate Body Report, US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para.288.8。上诉机构因而认为专家小组有关广义的政府及狭义上的政府并无实质区别的观点是错误的，并认为专家小组的做法
9、不符合条约解释这一原则，即：条约的措辞及结构在确定当事方的共同意思表示方面具有重大意义9 Id. para.289.9。（三）“被授予管制性权力权”是“公共机构”与狭义上政府共同的特质上诉机构接着分析狭义的政府与“公共机构”具有哪些共同的特质。上诉机构结合加拿大乳品案的相关分析认为，政府的核心特质在于借助法律的授权，有权去规制、控制或监管个体或有权限制个体的行为。上诉机构认为这一特质是从政府权能角度进行界定的，并认为这些信息给如何界定“公共机构”提供有用的线索，即：履行管制权能或被授权行使上述权能是狭义上的政府和“公共机构”共通核心特质10 Id. para.290.10。为具体探究“公共机构
10、”与狭义的政府所具有的共通特质，上诉机构将“公共机构”与SCM协定下文中的“私营机构”对照加以理解；上诉机构参考了美国出口限制案11 Panel Report, US-Export Restraints, para. 8.49.11的相关结论认为：SCM协定中，既不是“公共机构”，又不是狭义上政府的实体就是私营机构12 Appellate Body Report, US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para.291.12。上诉机构查阅词典后认为，“私”的含义有：（指物）由个体而不是由国家或公共机构提供的服务或拥有的产业；（指人
11、）不拥有官方职务或不在公共机构任职。上诉机构进而认为“公共”或“私”的定义中均包含授权及控制的含义，二者的不同点在于一个是行使权力或控制的主体，一个是受权力控制的客体13 Id. para.292.13。SCM协定第1条第1款a项1（）中有政府或任何公共机构委托或指示私营机构履行第1条第1款a项1（）至（）中规定的一种或多种职能的内容14 Id. para.293.14。而“指示”一词的定义有：“给出权威性命令”，“命令做某事”，“控制”或“规制一行为”等15 Shorter Oxford English Dictionary, 6th edn, A. Stevenson(ed.), Oxfo
12、rd University Press, 2007, Vol.1, p.692.15。此前的上诉机构曾认为“指示”指的是政府履行其被授权的行为，含有对一私人主体有某种程度强迫的意味16 Appellate Body Report, US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS, paras.111 and 116.16。而“委托”则含有政府将其权力交由私人主体行使的意涵，因而，依据SCM协定第1条第1款a项1（）的规定，在指示的情形下，一“公共机构”可以行使其权力以迫使或命令一私人主体或规制一私人主体的行为；在委托的情形下，公共机构也可以将完成某些
13、任务的职责移交给私人主体。上诉机构据此认为，如果一“公共机构”能够行使其对私人主体的权力或能够将其职责移转给一私人主体，其本身应被授予上述职责或权能，如果一“公共机构”本身并不拥有上述权力或职责，它就无法有效地控制或规制私人主体的行为，也就无法将上诉权能移转给一私人主体。因而，“被授权”或“有职责”是狭义的政府与“公共机构”共通的核心特质17 Appellate Body Report, US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para.294.17。（四）SCM协定的宗旨和目的与如何解释“公共机构”不相关专家小组在报告中曾结合SC
14、M协定的目的认为，将“公共机构”作狭义解释，会出现由成员方政府控制下的实体实施SCM协定第1条第1款a项1 （）至（）中列举的行为，而成员方政府却无需为上述行为负责的局面，这将减损SCM协定的逻辑性、前后一致性和其有效性，因而与SCM协定的目的和宗旨不符18 Panel Report, US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China),para. 8.79.18。专家小组进而认为，无论“公共机构”以何种形式出现，只要实施前述行为，成员方政府就应对此类行为负上责任。中方并不赞同专家小组的这种分析方式，理由为：其一，专家小组错误地认为中国认同的“公
15、共机构”只限于政府序列的机关、部门，而不包括政府所有或控制的实体；其二，即使政府拥有或控制的公司并不能被视为“公共机构”，其行为仍可以受SCM协定第1条第1款a项1（）的规制19 Appellate Body Report, US Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para.300.19。上诉机构认为，SCM协定中并没有序言，也没有关于其目的、宗旨的内容，但是，上诉机构在美国软木案中20 Appellate Body Report, US-Soft Lumber , para. 64.20曾经认为SCM协定的目的在于“增强及改善GATT中有关使用补贴和采取反补贴措施的相关纪律”。在美国内存条案21 Appellate Body Report, US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS, para. 115.21中，上诉机构进一步认为，SCM协定反映了一种平衡：一方面，部分成员方要求对使用补贴实施更多的限制，而另一些成员方要求对反补贴措施的运用施加更多的约束性纪律22 Appellate Body Report,
