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1、对婚姻法第 46 条的解读离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行离婚过错主义的1804 年法国民法典就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害，这一规定一直沿用至今。2001 年修正后的中华人民共和国婚姻法第 46 条的规定增设了离婚损害赔偿制度，这是当代民法、亲属法中的公平原则和保护弱者原则在离婚问题上的反映和要求，是我国当代法制建设的一大进步。但该制度在具体司法实践中仍然存在一些不足和有待完善之处，主要表现在其有关规定过于宽泛，可操作性不强。本文主要对于这些存在的不足给出自己的一些观点。一、问题的提出当中国的改革开
2、放进行到 2001 年的时候，中国社会在各个方面走已经发生了重大的、前所未有变化。这些变化不仅仅体现为国民的物质生活水平达到了前所未有的高度，也体现为人们的思想观念在这种社会环境下“潜移默化”的变化。婚姻家庭领域一直是各个国家最为传统、保守的领域，中国亦是如此，尤其是中国经历了漫长的封建社会，以“伦理纲常”为代表的传统思想还是根深蒂固，这势必导致婚姻家庭领域的变革充满着引起激烈的碰撞。英美国家 20世纪 60 年代到 80 年代以自我为中心的“幸福主义”思潮也对我们婚姻家庭观念长生了较大的。这一时期的典型现象如崇尚性自由、性解放，离婚率直线上升，出现了独身者多、离婚者多、非婚同居者多、非婚生子
3、女多、同性恋者多等“五多”现象。与欧美国家相比我国更处于一个特殊的时期，由于相关的法律制度还很不健全，这一时期对于这种现象主要靠道德去调节和约束，这也就导致了对于各种危害婚姻家庭的现象处罚力度太轻。更兼有思想意识日益开放、多元化带来的婚姻家庭矛盾呈现多样性和复杂化，离婚率居高不下，家庭矛盾和冲突数量、种类增多，如家庭暴力、包二奶、重婚等情形，原有的法律制度远远不能满足于婚姻家庭关系调整的需要。在这样的环境下，中国的婚姻法进行了影响比较大的修改。2001 年，对于婚姻法的修改是我国婚姻家庭领域法制建设的一个重要的突破，为其以后的发展奠定了坚实的基础。笔者无意对其修改的具体意义进行详细的论述，只是
4、要从完善离婚算还赔偿制度的角度，对我国婚姻制度的完善表达一点看法。修改后的婚姻法第 46 条首次以法律的形式明确规定了离婚损害赔偿制度。这一制度的规定毋庸置疑是中国婚姻法历史上的巨大进步，具有重大的意义。这在一定程度上是现代民主思想对于传统婚姻思想的异常重要的胜利，说明了在婚姻家庭领域，人们追求和向往的由、平等、尊重、保障人权的态度和观念己普遍为社会所接受和支持;使过去片面强调国家和社会利益、淡化个人观念、权利观念、否认个人利益和权利的数千年来的义务本位法制传统也得到了转变和改善。但是由于立法技术上的局限以及其与现实情况复杂性之间的矛盾，使婚姻法第 46 条确立的离婚损害赔偿制度在现实的使用中
5、，出现了各种各样的问题。 婚内侵权问题突出。我国现行的离婚损害赔偿制度已要求以离婚为前提和要件，但是我国又没有建立与这种离婚损害赔偿制度很好衔接的婚内侵权的相关制度，使得受害人在不要求离婚的情况下，合法权益不能得到有效地保护。这种规定明显是欠妥当的， “离不离婚和要不要求赔偿完全是两个独立的权力，当事人有权选择，不能选择了赔偿就必须牺牲婚姻” 。婚姻是很重大很严肃的事情，对每个人的生活甚至人生都会产生重大的影响。我们不能要求在一方配偶在权益遭受损害的时候必须提出离婚。因为离婚的问题非常复杂，双方不仅仅会考虑经济问题还会考虑对子女的影响、父母亲朋好友的影响等等。但是，一方的权益受到严重侵害就不能
6、进行保护，这种保护不仅仅要考行政手段，民法上的各种保障制度甚至金钱抚慰制度也是必要的可行的，这也是文明和法制程度比较高的国家通行的做法。离婚损害赔偿的存在着范围僵化、保护力度有限得问题。 婚姻法第 46条规定的离婚损害赔偿，仅适用于夫妻因一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这四种情形之一而导致离婚，且对方无过错的情形。婚姻法仅规定这四种情况才能适用损害赔偿，且未加兜底条款，在这种情况下法官就不能扩大损害赔偿的范围，导致现实中出现的很多严重损害婚姻家庭关系的现象得不到应有的规制，不能很好的引导人们的行为，社会效果受到严重制约。笔者挑选了几个案例用来说明这一问题。A 、情节严重
7、或造成严重后果的通奸行为。王某男与杨某女婚后感情一直很好，但王某生性有些懦弱、老实，一天李某以强制手段占有其后，李某只要想玩就到了王某家中，并将王某赶出，完事后才准进房。三人的关系逐渐公开化，众人皆嘲笑王，后王某不堪其辱，自杀未遂但留下了后遗症。与此相对的现实中有许多情节、案情都比较轻微的通奸行为，立法者这种一刀切的做法值得商榷。B、非亲生子女问题。张某男与李某女婚后有张三。在张三生某次因病输血之际发现张三决非二人之子。在张某的逼问下，李某承认曾经与同事王某酒后与其发生了关系，怀上了王某的孩子。张某在得知妻子出轨和给别人养了五年孩子这一事实，精神大受打击。C 、因同性第三者问题。王某男与刘某女
8、于 2001 年结婚后，起初一个月生活正常，但后来刘某发现王某对自已越来越冷漠，对刘某的性暗示从来置之不理。俩人争吵矛盾逐渐升级，后来王某承认他现在本地区网上是有名的同性恋者，并且与多名男子保持关系。在经历报苦事件后，王某干脆搬出了家庭，长期与其它同性恋者同居在一起。在经历了近二年的长期的分居生活后，刘某无奈之下一纸诉状将王某诉到了法庭，要求法庭判决二人离婚，并以婚姻法第46 条有配偶者与他人长期同居为由提出了损害赔偿的诉讼请求。 离婚损害赔偿制度并不是一个新生事物，早在 1997 年北卡罗来纳州的一位妇女，就援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受“第三者”破坏的古老法律，对致使其已有十年婚
9、姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了“第三者”高达 100 万美元的赔偿，而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂，是由于“第三者 ，的引诱行为造成的 。无独有偶，1979 年 3 月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告(妻子和三名子女)要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺的诉讼请求，作出了“第三者”向原告赔偿的判决。最高法院对本案的答复是， “第三者”对配偶一方是否进行引诱以致形成不正当关系，或两者的关系是否由于自然的情爱而产生并无关紧要。侵犯配偶者的一方作为妻子或丈夫的权利的行为不仅具有违
10、法性，而且受到精神上的痛苦的打击的受害配偶者应得到安慰。二、对婚姻法第四十六条的解读婚姻法第四十六条规定:“重婚；有配偶者与他人同居 ;家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿” 。通过这一条的规定我国离婚损害赔偿制度第一次从立法上初步确立起来，填补了我国立法空白。但是由于该条规定过于原则，不具有操作性，因此在 2001 年 12 月 24 日，最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的司法解释(一)对离婚损害赔偿问题做出了司法解释，进一步明确了离婚损害赔偿的含义、离婚损害赔偿义务主体、提出赔偿的方式等问题。离婚损害赔偿制度进一步丰富和发展。此外，根据最高人民法院精神损害赔
11、偿解释第 8 条第 2 款的规定，当配偶一方的人格权遭受对方非法侵害，并导致严重的精神后果时，有权请求人民法院判令过错方承担包括交付相应精神损害抚慰金在内的民事责任。由此，离婚损害赔偿制度在中国最终得以确立。虽然该司法解释进一步丰富和完善了我国的离婚损害赔偿制度，但是由于该制度建立的时间较短、显示的复杂性、以及我国思想观念的特殊性（“我国特有的婚姻又化影 响着立法者不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借法律的语言进行规范，寄期在抽象的法律规则下将案件任法官依据社会优势及个人的道德直觉目由裁量” ） 。使得我们必须对该制度进行进一步有利于解决现实问题、适合我国国情有利于我国婚姻法健康发展的
12、解读。首先，文意理解。主要可以分三个方面，一个是对于“过错”的理解。一个是“家庭暴力”的理解。最后一个是家庭成员的理解。何为过错？过错的范围是什么？对于“过错”一般有三种不同的解读：主观过错、客观过错，主客观结合。所谓的主观过错也就是主观上的故意，从婚姻法 46 条的规定我们可以看出，其所规制的行为都必须也只能是主观上的故意，不存在过时或者重大过失的情况。因此在过时或者重大过失的情况下实施了婚姻法所规制的行为，不具有损害赔偿的可归责性，当然可以相关的侵权法和其他法律进行规制。客观上的过错，简单来说也就是“过错行为” 。也就是说只要实施了婚姻法 46 条规定的过错行为就要按照离婚损害赔偿制度进行
13、规制。主观与客观相结合也就是说要两者相结合，既要有主覌的故意，又要有客观的过错行为。个人认为第三种观点更优，这种观点总结了前两种观点的合理内核，修正了其不合理的部分。所以，我们应该把婚姻法46 条的过错理解为主观故意下过错行为。另外，这里的过错是绝对的过错还是相对的过错？本人认为相对的过错是更合适的理解。婚姻家庭生活中绝对无过错是不可能的，不然他们之间的婚姻关系也不可能结束或者面临结束。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为一些其他的原因等而产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生.婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情 。但是我们不能仅仅因为受害方的
14、相对的小过错就剥夺其对自己权益进行救济的权利，这是从根本上违背立法原意的，也不利于中国婚姻家庭甚至整个社会的和谐稳定。 什么是家庭暴力 ?婚姻法解释(一)第 1 条就明文规定，婚姻法中所称的“家庭暴力” ，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为 。持续地、经常性的家庭暴力，构成虐待。在家庭口常生活中，偶尔的争吵、打闹不是家庭暴力。从这一规定我们可以看出，这里所说的家庭暴力具有手段上的严酷性、后果的严重性、以及时间的持续性等特点，不能将偶尔的、轻微的、不严重的暴力行为评价为这里的家庭暴力，否则就会导致该条款的滥用，制约其合
15、理作用的发挥。这里还有一个问题需要明确，那就是对于夫妻一方未造成严重后果的故意杀人、故意伤害行为能否评价为这里的家庭暴力。笔者的答案是否定的，首先故意杀人、故意伤害的行为不符合家庭暴力的要件和特征，其根本上是一次性的行为非具有连续性。如果生硬的评价为家庭暴力行为则显得十分牵强附会。还有一个重要的原因是对于这种已经能够评价为严重犯罪的暴力行为，只能根据完全能够根据刑法及侵权责任法维护受害者的合法权益。第二，对立法内容及立法模式合理性考量。关于离婚损害赔偿制度的立法模式主要有三种：概括式、列举式、概括加列举式。 （1）概括式。概括式的立法模式以法国、日本为代表。 法国民法典第 266 条第 1 款
16、规定：“在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上和精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任” 。 日本民法典第 151 条第 2 项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法宫可允其向他方要求一定的抚慰金” 。从以上的规定我们能够看出概括式是从行为的根本属性也就是“损害性”出发来建立离婚损害赔偿制度，只要配偶一方的行为给另一方造成严重的损失后果就能向法院提起离婚诉那还赔偿之诉。 （2）列举式。我国香港特别行政区婚姻诉讼条例第 50 条规定:“申请人在申请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时，可以其妻子或丈夫与某人通奸为由，向该人民法院要求赔偿。 ” 我国香港地区主要是将能够提起离婚算还赔偿之诉的行为做了具体的列举，通奸行为使其明确列举的行为。将通奸行为纳入离婚算还赔偿的范围是具有借鉴意义，尤其是在我国现阶段特殊的国情的情况下将其纳入婚姻法范畴进行评价和规范对婚姻家庭的健康与和谐具有很大的作用。 （3）概括加列举式。 韩国民法第 840
